2.- Justificación moral del castigo penal.
El texto de Rabossi tiene una
estructura sencilla pero sumamente útil. Resulta ser un estudio minucioso y
profundo del tema en cuestión. En él se identifican dos paradigmas o teorías tradicionales
que intentan una justificación moral del castigo penal: el retribucionista y el
consecuencialista. Desde la perspectiva defendida por Rabossi, ambas teorías
cuentan con las siguientes características generales: a) ambas son
incompatibles entre sí, b) cada una de ellas, tomadas por separado resulta ser
un enfoque parcial, y por lo tanto, insuficiente. Es por ello que el jurista y
filósofo argentino sugiere que nos apartemos de ambos enfoques y asumamos un
enfoque renovado que resulta ser más
amplio y útil. Desde nuestra perspectiva la argumentación de Rabossi acierta al
señalar las deficiencias de los enfoques tradicionales, pero no se deja
percibir con claridad la articulación. En lo que sigue presentaré sucintamente
el enfoque retribucionista y el enfoque consecuencialista, tratando de
contextualizarlos en la tradición de la discusión sobre la ética, ver sus
falencias y fortalezas, para después examinar la propuesta de Rabossi, a fin de
justificar mi afirmación de que no
resuelve el problema. Finalmente presentaré un enfoque alternativo.
2.1.- El enfoque retribucionista.
Rabossi describe el enfoque retribucionista como sosteniendo la
siguiente tesis:
El castigo [penal] que se inflinge a un individuo se encuentra moralmente justificado por el hecho de
que dicho individuo merece ser
castigo; y merece serlo cuando es culpable
de haber cometido una ofensa.
La teoría retribucionissta sostiene
que el castigo impartido por el derecho penal tiene como fin hacer pagar a
alguien por una falta cometida contra el derecho. En la acción punitiva no se
tiene en cuenta tanto los contextos sociales involucrados ni las consecuencias
que se puedan derivar del castigo, sino el que el trasgresor reciba su castigo.
De estas maneras, el castigo no tiene que tener en vistas las consecuencias.
Este anticonsecuencialismo es
compartido por el enfoque retribucionista y la perspectiva de Kant, cosa que
induce a error a Rabossi. Nuestro autor,
siguiendo la tradición jurídica, más que la filosófica, identifica falazmente
la posición retribucionista con la perspectiva kantiana. Si bien es cierto que el rechazo al
consecuencialismo conduce a Kant a afirmar en la Metafísica de las costumbres que el castigo no es
un medio para promover otro bien, ya sea para el criminal, para la sociedad en
su conjunto o para algún particular. Pero ello ha causado la falsa intuición en
la tradición jurídica, de la que Rabossi hace eco, de que Kant afirma que “el
castigo es un fin en sí mismo”. Aquí falta depurar los conceptos de manera
adecuada. Distingamos la posición retribucionista de la posición de Kant. La
posición retribucionista afirma que “el castigo es un fin en sí mismo” porque
con ello se restituye el orden que la falta había roto. En cambio Kant sostiene
que la persona racional y libre es el único fin en sí mismo. Si bien la falta
vulnera el orden jurídico (y lesiona jurídicamente a otra persona o al Estado)
es porque ella vulnera la libertad de los implicados, incluso del que delinque.
Es por ello que el castigo tiene como fin restituir la libertad de las personas
y hacer valer su dignidad.
La concepción retribucionista, en
cambio, tiene sus bases no la consideración de la libertad y la dignidad de las
personas, sino en una consideración más primaria y filosóficamente poco
acrisolada: se trata de la idea de la venganza institucionalizada bajo la forma
de la antigua ley del talión, que a veces ha sido defendida con los recursos
del derecho natural clásico. Se trata de que el daño causado debe ser castigado
siguiendo la máxima del “ojo por ojo, diente por diente”. Esta intuición de la
justicia penal representa la venganza institucionada porque de lo que aquí se
trata es que el que comete la falta sufra la misma cantidad de daño: si has
matado, has de ser condenado a muerte, lo mismo que si has abusado sexualmente
a una persona indefensa. Se trata de “venganza institucionalizada”, porque a)
quien la lleva a cabo no es la víctima directamente, sino el Estado, b) al
llevarse a cabo tal venganza se procura reducir la intensidad de la rabia que
la víctima y sus familiares contienen, pero c) pero, de todas maneras, al ser
considerado el castigo como un fin en sí mismo se sigue llevando adelante el
proceso de venganza por medios Estatales. Uno de los principales problemas del
enfoque retribucionista, es entonces que no distingue el concepto de “venganza”
del de “justicia”. Esto último levanta
la siguiente pregunta respecto de la visión que Rabossi tiene al respecto: ¿porqué no denuncia tal
identificación de la venganza con la justicia?. ¿No será, acaso, que sus esfuerzos
por identificar el enfoque retribucionista con la perspectiva kantiana lo
condujo a ese punto ciego? Me explico: Al asociar la posición retribucionista a
una concepción robusta sobre la justicia, como es la kantiana, ello creó la
ilusión de que la primera concepción también era una concepción sobre la
justicia.
Pero
una de las falencias del enfoque retribucionista que Rabossi advierte con
lucidez es que éste incluye la idea de que el castigo debe ser proporcional a
la falta. Esta idea de proporcionalidad entre el castigo y la falta trae
consigo el problema de calibrar el grado de la pena con el grado de la falta.
De hecho no existe un método ni científico ni de otra índole para realizar tal
medición. La única manera es hacerlo de manera intuitiva y aproximativa. Pero
si el fin es el castigo, una intuición aproximativa resulta ser siempre
insuficiente. Si se trata de centrarse en el castigo en sí, la desventaja de un
cálculo aproximativo frente a un método matemático consiste en que siempre dará
pié a una diversidad de interpretaciones diversas respecto del castigo “justo”,
y nunca habrá paz al respecto. La única manera de zanjar la constante
contraposición de interpretaciones sería a través del recurso a la autoridad.
Pero esto no resuelve el problema, sino que simplemente lo pospone, porque la
determinación de la autoridad puede ser cuestionada por quienes consideran que
el fallo no empata con sus intuiciones de lo justo para el caso dado.
Ciertamente, el derecho tiene sus mecanismos para diluir el conflicto a este
nivel (en la justicia procedimental y en el derecho procesal), pero volver
difusa una insatisfacción respecto de la justicia no es eliminarla, sino hacer
que se perpetúe. Entonces, ¿dónde está el origen del problema? ¿Se trata acaso
de que no encontramos un método eficaz y científico? Desde luego que no. El
problema reside en que el enfoque se centra en el castigo en sí mismo y no en
otras consideraciones.
2.2.- El enfoque consecuencialista o utilitarista.
Del otro lado se encuentra el enfoque
consecuencialista o utilitarista del castigo, al cual no interesa tanto la
proporcionalidad que guarden la falta y el castigo, sino las consecuencias
sociales (o la utilidad para la sociedad) que tenga el castigo. De esta manera es posible que se piense en el impacto que la pena tenga en la
sociedad (que sea disuasiva, por ejemplo), más que en si es verdaderamente justa. Con ello la
concepción consecuencialista del castigo supone que el castigo infligido a
personas inocentes se encuentra moralmente justificado si tiene poder
disuasivo, es decir, si disuade a cualquiera de cometer una falta determinada.
De este modo, reconstruyendo la
argumentación de Jeremy Bentham –uno de los articuladores más importantes del
utilitarismo- señala Rabossi:
El castigo sólo puede justificarse moralmente cuando se toma en cuenta las consecuencias valiosas que su aplicación
puede llegar a producir.
Tal consideración de las
consecuencias que se encuentra en el pensamiento utilitarista o
consecuencialista surge de una crítica fundamental hecha a la concepción
retribucionista. La crítica sostiene que tanto el crimen como el castigo
significan a fin de cuentas infligir daño a alguien, y causar daño a alguna
persona no se justifica a menos que esa acción tenga consecuencias positivas.
Dentro de la concepción utilitarista la expresión “consecuencias positivas”
significa que se ha obtenido el mayor beneficio posible con el menor perjuicio
posible. Ahora bien, puesto que los seres humanos viven en sociedad, el cálculo
del mayor beneficio no puede realizarse solo sobre la base del bienestar de una
sola persona, sino que ha de realizarse tomando en cuenta el bienestar de la
sociedad en su conjunto. De este modo “consecuencias positivas” significa en
mayor beneficio con el menor perjuicio para toda la sociedad.
Con esta mira puesta en las
consecuencias el utilitarismo, tal como Bentham y sus seguidores más fieles los
definen, estaría considerando no el pasado, como hacen los retribucionistas,
sino el futuro. El utilitarismo tendría la virtud, desde el punto de vista de
sus defensores, de ser una filosofía
moral del futuro, es decir, que tiene en mientes el futuro y el progreso de
la sociedad. Esta afirmación entraña la creencia, que los utilitaristas
comparten con los positivistas y los marxistas, entre otros (que, a fin de
cuentas, es una creencia que se encuentra enraizada profundamente en la
mentalidad de los hombres modernos) de que la historia de la humanidad avanza
hacia estadios mejores de civilización técnica, científica, moral, política y
jurídica. Pero, ciertamente, pensaban los utilitaristas, para encarar mejor el
progreso (o estar más a tono con él) es menester un cambio de actitud: no
anclarse en el pasado, sino disponer nuestro espíritu en la formación del
futuro. Este cambio de actitud
significa, en resumidas cuentas, abandonar la concepción retribucionista (que
nos ancla en el momento pasado en el que se cometió el delito) y abrazar el
utilitarismo, que nos conduce tras los vientos frescos del mañana, aquél mañana
en el que los sueños de justicia y felicidad esperan con ansias al género
humano.
Esta concepción, por cierto cargada
de esperanzas, tiene sus bemoles. Rabossi, con agudeza, logra percibir uno de
ellos: si lo que importa en el castigo (es decir, lo que lo justifica
moralmente) son las consecuencias, importa menos que éste se propine a los
culpables o a los inocentes. Las consecuencias positivas que se espera del
castigo es que tengan poder disuasorio, es decir, que hagan que los miembros de
la sociedad piensen dos veces antes de cometer un delito. En virtud del efecto
disuasorio estaría moralmente justificado castigar a gente inocente, cosa
altamente cuestionable.
Este paso cuestionable que da el
utilitarismo tal como Bentham lo defiende fue cuestionado por uno de sus
discípulos más brillantes, John Stuart Mill. En sus dos obras más importantes, Sobre la libertad
y El utilitarismo
Mill introduce dos correcciones sumamente importantes al principio de utilidad
social defendido por Bentham. La primera corrección es que el bienestar de la
sociedad no se debe conseguir por sobre la libertad de los individuos, ya sea
que estos individuos pertenezcan a una minoría política, social o cultural, o
ya sea que esas personas tengan costumbres extravagantes que causan el rechazo
de la mayoría de la sociedad (como el caso de los Quakeros). Ni el Estado ni la
sociedad tienen el derecho de conseguir sus fines soslayando la libertad de
cada individuo. Así, en Sobre la libertad,
Mill emprende una defensa sumamente importante de la libertad de las personas
por sobre los intereses y el bienestar de la sociedad. De esta manera, el principio de utilidad
social es válido de manera condicional, siempre que no se vulneren las
libertades de las personas. Pero la corrección que incorpora Mill al principio
de Bentham va a incorporar también una consideración sobre la justicia. Desde
la perspectiva de Mill, la utilidad es algo importante, pero no lo es tanto
como la justicia. La justicia (el dar a cada cual lo que le corresponde, sin
desmedro de sus derechos) tiene primacía sobre la utilidad. Este es el aporte
del último capítulo de El utilitarismo.
Con estas correcciones hechas al
principio de utilidad Mill evita que su concepción permita que se justifique
moralmente el castigo de personas inocentes. Pero existen sospechas fundadas de
que, al incluir tales correcciones, Mill esté abandonando el utilitarismo y se
desplace hacia el campo del liberalismo. Quién ha apoyado con más vigor esta
sospecha fue Isaiah Berlin en una excelente introducción al texto de Mill sobre
la libertad.
A parte de la cuestión de la
justificación moral del castigo penal de las personas inocentes, es posible
detectar otra gran crítica al utilitarismo de Bentham. Esta vez la crítica se
cierne sobre el empirismo y el positivismo que nutren el pensamiento
utilitarista. El empirismo sostiene que
todo lo que podemos conocer es aquello que se encuentra a disposición de
nuestra experiencia. A su vez, la experiencia tiene dos áreas claramente
definidas: a) la experiencia externa, es decir, aquella que demarca nuestro
conocimiento hasta lo que nuestros cinco sentidos puedan captar; y b) la
experiencia interna, compuesta por los recuerdos, los sentimientos y todas las
afecciones que nuestra alma o psiquismo pueda padecer. Con ello el empirismo
niega la existencia de todo objeto que desborde la experiencia, tal como ha
sido definida. En otras palabras, el
empirismo, desde John Locke y David Hume, rechaza la existencia de objetos
metafísicos. El positivismo, desde los franceses Auguste Comte y Henry de
Saint-Simón abrazan el rechazo de la metafísica defendido por el empirismo
británico, pero añaden la creencia de que sólo es posible tener conocimiento
sobre la experiencia a través de los métodos de las ciencias. Para el positivismo
la ciencia por excelencia resulta ser la
física matemática de Newton porque la aplicación de sus métodos nos permiten acceder a conocimientos exactos e
indudables.
El pensamiento jurídico de Bentham
no sólo considera la utilidad social como un principio básico, sino que además
abraza el positivismo, es decir, está comprometido con la creencia de que las
ciencias nos ofrecen la descripción adecuada sobre la realidad. Dicho en otros
términos, Bentham creía que se hallaba científicamente demostrado que
justificando moralmente el castigo penal de personas inocentes la sociedad iría
a progresar de manera más eficiente.
Entre mediados y fines
del siglo XIX floreció en Estados Unidos una corriente filosófica que asumió de
manera creativa el empirismo inglés. Se trata del pragmatismo desarrollado por
Charles Sanders Pierce, William James y John Dewey. Las intuiciones que los pragmatistas
norteamericanos recogen dos ideas fundamentales que ya estaban presentes en los
empiristas ingleses: a) que la reflexión filosófica ha de ceñirse a las
experiencias (y añaden que han de enrumbarse a resolver problemas de la vida práctica),
y b) que el pensamiento humano ha de volcarse hacia el futuro y no quedar
atrapado en el pasado, a fin de producir un mundo mejor para los seres humanos.
A estas intuiciones, los pragmatistas añadieron una crítica al positivismo y a
la idea de que la ciencia tiene las claves para describir la realidad tal como
es. Frente a esa idea equivocada, los pragmatistas sostuvieron c) que las
experiencias de cada persona son constituidas por las creencias que cada
persona tiene, y d) que esas creencias se van transformando con el transcurrir
de las personas a través de la
experiencia. Sobre el tema, Cf. JAMES,
William; Pragmatismo. Un nuevo nombre
para viejas formas de pensar, Madrid: Alianza Editorial. 2000., y RORTY,
Richard; El pragmatismo, una versión.
Antiautoritarismo en epistemología y ética, Madrid: Ariel, 2000. .
