Articulación del derecho internacional y derechos humanos.

Immanuel Kant  propone, para establecer la articulación del derecho internacional, recurrir al modelo federativo. Desde su perspectiva sólo el establecimiento de una confederación de Estados Republicanos –en constante crecimiento- puede garantizar la eliminación permanente de la guerra y, en consecuencia, un orden internacional estable. De esta manera se constituye el derecho de gentes.

La dinámica generativa del derecho internacional, en principio, análoga a la constitución del derecho político. Tal dinámica señala que el abandono del estado de naturaleza  -que es, al igual que en Hobbes, un estado de guerra permanente- en el que se encuentran tanto los hombres sin Estado como los Estados sin poder central global sólo es abandonado cuando, a ambos niveles, se ingresa en relaciones regidas por normas jurídicas. Lo que caracteriza a tales normas es el respaldo de la fuerza coactiva de partes de las instancias pertinentes. Tal analogía exige que, en el nivel internacional, se instaure un poder centralizado con fuerza coercitiva que determine la naturaleza del derecho cosmopolita.

Kant rechaza la tesis del Superestado, lo cual deja tanto al derecho de gentes como al cosmopolita en una situación ambigua. Del lado del primero, se dejan los lazos en manos de convenios internacionales que no contienen garantías de estabilidad plena;  mientras tanto, el derecho cosmopolita se reduce a una serie de recomendaciones de buen trato de los extranjeros y otro tipo de sugerencias benéficas que tienen carácter ético más no jurídico. 

Habermas y Rawls intentan rehabilitar la teoría del derecho internacional kantiana revisando la naturaleza de los lazos que integran la comunidad de naciones. Rawls procura tal rehabilitación reconstruyendo el orden jurídico de la federación de Estados Decentes y colocando al centro del derecho internacional un paquete mínimo de Derechos Humanos cuyo incumplimiento autorizaría a la comunidad internacional realizar la figura de la intervención humanitaria. Habermas, por su parte, propone  la consolidación de una esfera pública internacional que tenga la capacidad de fortalecer el orden jurídico internacional.

Ambas propuestas arrojan una interpretación postmetafísica y minimalista de los derechos humanos. Éstos se presentan como mínimos pragmáticos que resguardan esencialmente libertades negativas y que no abarcan la totalidad de los derechos resguardados en la Declaración Universal y en los pactos y convenios sobre derechos humanos.  Al mismo tiempo quedan como tareas públicas a realizarse dentro de la esfera pública internacional. Por otro lado, en su expresión mínima, los derechos humanos son susceptibles de una interpretación intercultural. De esta manera, la teoría en derechos humanos que se deriva de la rehabilitación de la articulación kantiana del derecho internacional presenta una cara jurídica y otra política.    

EL LIBERALISMO POLÍTICO EN JOHN RAWLS Y EN JÜRGEN HABERAMAS

          El liberalismo político es una corriente de pensamiento que hunde sus raíces en el siglo XVII, con John Locke, y posteriormente a Jean–Jacques Rousseau, Immanuel Kant,  y John Stuart Mill, entre otros. En el siglo XX encuentra exponentes destacados como John Rawls y Jürgen Habermas.  Rawls influye en muchos teóricos del derecho, como Bruce Ackerman y Ronald Dworkin, y Habermas lo hace sobre otros como Robert Alexy.

            El liberalismo político se propone sacar al derecho del ensimismamiento en el que el positivismo jurídico lo ha confinado, así como de la remisión a una Verdad absoluta, como la de una supuesta Naturaleza Humana, en la que el Derecho Natural lo había enclaustrado. De hecho, tal como señala claramente Rawls, la verdad y la justicia son dos términos que no deben mezclarse. La verdad  es la virtud de los sistemas lógicos, mientras que la justicia es la virtud principal de los sistemas jurídicos y políticos. Cuando la justicia se busca fundar sobre la Verdad se produce una perversión que consiste en imponer ciertas normas, que pertenecen a la concepción del mundo de un grupo de la sociedad a toda la sociedad en su conjunto. La tentación que representa ese intento de imposición se ha experimentado en occidente con las llamadas “Guerras de Religiones” durante los siglos XVI y XVII. Ellas fueron consecuencia del intento llevado a cabo por  los diferentes partidarios de las diversas versiones del cristianismo. Cada grupo quería imponer su religión como la oficial para el Estado, y obligar a los demás a convertirse a la ella, aún en contra de su voluntad. Con ello se imponía aquello que Locke denomina “tiranía”. La tiranía consiste, entre otras cosas, en imponer la visión de la verdad a otros dentro de un mundo marcado por la pluralidad de concepciones de la vida religiosas como laicas.   

            Esta necesaria separación entre la verdad y la justicia es lo que diferencia a una comunidad de una sociedad. Una comunidad se encuentra articulada por una concepción del bien y de la verdad, y supone que sus miembros  no se encuentran separados por diferentes concepciones de la vida cualitativamente valiosa. En cambio una sociedad no se articula por una concepción del bien ni de la verdad puesto que sus miembros tienen diferentes concepciones del proyecto de vida que merece llevarse a cabo.  Una comunidad se constituye sobre la base de la idea de la verdad, imponiéndola sobre sus miembros a través de diferentes medios, e inclusive castigando a quienes piensen diferentes, tal como hizo la Iglesia Católica con las herejías a través de la Inquisición. Una sociedad, en cambio, se basa en la justicia política, que establece la plataforma sobre la cual las personas, que tiene diferentes modos de entender la vida, puedan convivir de manera pacífica y guardar mutua tolerancia.

1.- El liberalismo en John Rawls

            La investigación de Rawls se dirige a buscar las pautas justas para organizar el derecho y la sociedad para una sociedad caracterizada por el hecho del pluralismo y en la cual sus ciudadanos son considerados libres e iguales. El objetivo de Rawls es dotar de una articulación satisfactoria a las intuiciones de justicia política que se han ido gestando en la cultura política y jurídica del occidente moderno. Estas intuiciones o creencias van desde el rechazo a la esclavitud hasta la tolerancia razonable, desde la defensa de las libertades y los derechos iguales hasta el apoyo social de quienes se encuentran en posiciones de desventaja social. Con ello Rawls procura articular, de la mejor man era, un conjunto de ideas que brotan de dos tradiciones democráticas que han recorrido la cultura política del occidente moderno. La primera es la que proviene de John Locke, que defiende los derechos individuales y la propiedad privada de sujetos abocados a su vida privada. La segunda es la representada por Jean-Jacques Rousseau, que se dirije a fomentar el compromiso de los ciudadanos con valores públicos y a promover la ciudadanía comprometida con la vida civil de la sociedad. Si bien ambas tradiciones de pensamiento pueden llegar a entrar en conflicto entre sí, sus intuiciones políticas se pueden acomodar mal que bien a través de lo que Rawls denomina “principios de justicia”. Éstos son dos:

 a. Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos  e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema las libertades políticas iguales, y sólo esas libertades, tienen que ser garantizadas en su valor justo. 

b. Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados[1]. 

            El primer principio empata con la aspiración liberal de igualdad de derechos y libertades. Aquí se encuentra, pues, la justificación de los derechos fundamentales. El esquema de derechos y libertades básicos representa derechos fundamentales que deben ser reconocidos a todos los ciudadanos de parte del Estado.  La intuición  rawlsiana es que al reconocer esas libertades y derechos básicos a una persona el Estado está dotándolo de los dominios necesarios para que pueda desarrollar su estilo de vida feliz. Pero al reconocer un paquete igual de tales derechos y libertades a todos se está, además, realizando lo más propio de la justicia, que es la imparcialidad.

                De otro lado, en relación con el segundo principio, los derechos fundamentales incorporan derechos económicos y sociales que están representados en la segunda parte del segundo principio de justicia. Que las posiciones y cargos se dirijan a proveer el máximo beneficio de los menos aventajados de la sociedad constituye un dispositivo legal que busca preservar la libertad y los derechos de los ciudadanos de la arremetida del sistema económico. La teoría de los bienes básicos o primarios va a venir a complementar este principio. Rawls denomina bienes básicos  o primarios a un paquete de libertades, derechos y  recursos del que ningún ciudadano debe carecer. Lo que caracteriza a tales bienes es que son convertibles inmediatamente en libertades Con esto garantiza que el sistema social haga justicia al principio de libertades y derechos iguales que se fundamenta en la dignidad.

                Los principios de justicia se aplican a la estructura básica de la sociedad as fin de modelarla y articular los diferentes aspectos del mundo de la vida. La estructura básica de la sociedad está compuesta por las instituciones fundamentales de la sociedad, como son las instituciones del Estado, el mercado, la familia, etc. De esta manera consigue sacar al derecho de su autocentramiento autopoiético y conectarlo con las instituciones sociales fundamentales, estableciendo puentes entre estas y asumiendo sus dinámicas particulares

                La teoría de Rawls incorpora, entre otras cosas, una consideración respecto de la estabilidad de la sociedad en torno a dichos principios. Se trata de lo que denomina “consenso entrecruzado”. En éste, los diferentes grupos que apoyan doctrinas comprensivas razonables tanto religiosas como laicas, se comprometen con los principios de justicia por razones que son fuertes y que brotan del corazón de sus propias doctrinas comprensivas. De esta manera, cristianos y humanistas o musulmanes razonables se encuentran de acuerdo, por razxones diferentes, en apoyar la igualdad en derechos y libertades entre los ciudadanos, o con el régimen de tolerancia razonable. A través del “consenso entrecruzado” Rawls resuelve la cuestión de la estabilidad social. 

2.- El liberalismo en Habermas

El filósofo alemán Jürgen Habermas tiene otra versión del liberalismo político que ha sido sumamente influyente. Asumiendo el paradigma de la intersubjetividad reconoce que una gama infinita de  formas de vida social o cultural puede articularse por medio de la posibilidad de comunicarse que se encuentra en el lenguaje al interior del “mundo de la vida”. No obstante evita dejar las cosas lo suficientemente sueltas como para que cualquier forma de derecho vigente pueda ser considerado válido. Recurriendo a la teoría de los actos de habla de  J. Austin, Habermas distingue las acciones dirigidas al entendimiento de las acciones estratégicas[2], para articular su propuesta jurídico-política a partir del concepto de acciones dirigidas al entendimiento. 

Dos elementos fundamentales caracterizan a las acciones dirigidas al entendimiento. De una parte tales acciones comparten con los actos de habla ilocutivos –dirigidos al entendimiento- el que en ellas se usa el lenguaje  en su sentido primigenio. Puesto que lo propio del lenguaje es la comunicación, las acciones dirigidas al entendimiento empatan con la naturaleza propia del lenguaje. De otra parte, las acciones dirigidas al entendimiento producen deliberaciones y acuerdos públicos indispensables para generar la discusión política fundamental para la generación del derecho.

Las acciones estratégicas, en cambio, se conectan con un uso secundario del lenguaje. Si bien el lenguaje puede esencialmente un medio de comunicación, en un uso secundario puede servir para manipular las relaciones humanas. En la esfera pública, el uso estratégico del lenguaje, lejos de buscar un acuerdo compartido sobre un derecho que involucre el bien y los intereses de todos, se dirige a realizar el interés de una facción en desmedro de los intereses comunes. 

                Habermas no parte de un presupuesto atomista del cuerpo social, sino que, desde su perspectiva, es el mundo de vida en el que se realiza la deliberación pública que da como resultado las leyes del derecho. Kant presentaba una teoría “constructivista “ del derecho, que a partir de elementos simples (los individuos concebidos atomistamente) construye el derecho. Habermas, en cambio, propone una estrategia “reconstructiva” que parte del hecho de que los sujetos viven desde un inicio en un mundo de la vida en el que hay procesos de integración y hay un derecho vigente. La estrategia reconstructiva genera una reconstrucción del derecho reformandolo en dirección lo más propio del lenguaje: la libre comunicación y el entendimiento.

                Estas respuestas habermasianas a los problemas que la filosofía contemporánea había planteado a Kant  lo conducen a centrarse en los potenciales comunicativos que se encuentran en el mundo de la vida de las sociedades concretas.  De esta manera surgen dos principios fundamentales: el principio del discurso y el principio democrático. Puesto que los sistemas normativos pueden ser morales o  jurídicos, el principio del discurso proporciona los marcos necesarios para fundar ambos tipos de sistemas normativos. El principio democrático, en cambio, se usa para la producción de normas jurídicas válidas.

                El principio del discurso (o principio D) se formula del siguiente modo:

“Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”[3].

                El principio D así formulado sirve para la producción de las normas. Las normas se originan en una situación de comunicación particular denominada discurso. El discurso es una forma de comunicación particularmente exigente en la que los participantes se encuentran sometidos a ciertas condiciones. De una parte deben de reconocer las mismas oportunidades a todos los participantes para expresar sus “candidatos” a normas de conducta. De otra parte, las afirmaciones que se postulan como posibles normas deben ser susceptibles de crítica y fundamentación, es decir capaces de ser defendidas racionalmente.

Esta situación comunicativa especial denominada discurso aparece cuando se produce, en el mundo de la vida, una situación problemática. Comúnmente, en el mundo de la vida los sujetos actúan siguiendo normas. Por ejemplo, en las calles rigen las normas de tránsito y conductores como peatones se atienen a dichas reglas. Cuando alguien se pasa la luz roja el guardia lo llama a corrección, bajo el supuesto de que todos reconocen que la norma es válida. Pero cuando la validez de una norma dentro del mundo de la vida es puesta en cuestión (por ejemplo, la penalización o no del aborto), entonces se arma una mesa de discusión regida por las exigencias del discurso.

Del principio D se derivan, como cooriginarios, el principio moral y el principio democrático. Dejaremos de lado el principio moral para centrarnos en el democrático. En éste los sujetos que se encuentran en la mesa de discusión regida por las exigencias del discurso recurren al principio D para producir las normas del derecho. De esta situación surgen un conjunto de derechos fundamentales que van a servir de base para la producción de los demás derechos del sistema.

Los derechos fundamentales van a ser enumerados de la manera siguiente:

“(1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos  del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción.

(2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del status de miembros de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica.

(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de las posibilidades de reclamar jurídicamente su cumplimiento, y del desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección de los derechos individuales.

(4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de opinión y de voluntad comunes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonomía política y mediante los que establezcan derechos legítimos.

(5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4)"[4].

                Los 3 primeros tipos de derechos fundamentales se dirigen a reservar libertades políticas y civiles de los ciudadanos. En ellos el dispositivo de  iguales libertades subjetivas de acción expresa un anhelo propio del corazón de las doctrinas liberales del derecho. Empata perfectamente con la idea de que el derecho dentro de un Estado Democrático de Derecho es impuesto por el Estado (en el sentido de que es derecho positivo) y que se aplica de manera igualitaria a todos los ciudadanos.

En (1) se encuentra presente el principio democrático liberal que otorga a cada ciudadano las máximas libertades posibles compatibles con las libertades de los demás. En (2) se presenta el estatuto de los ciudadanos en tanto que sujetos libres quienes haciendo uso de sus libertades fundamentales se reúnen para formar una comunidad jurídica. Dentro de la lógica del principio democrático es necesario concebir a los ciudadanos de esa manera, puesto que lo que se quiere resguardar es la libre participación de los ciudadanos en los procesos políticos, deliberativos y comunicativos que van a producir las leyes del derecho.   En (3) encontramos el dispositivo de protección de los derechos fundamentales, ya que no basta con que éstos se promulguen, sino que es necesario que el Estado los proteja.

Finalmente (4) y (5) se dirigen a preservar libertades políticas y sociales fundamentales. Puesto que la participación política debe resultar de un proceso de comunicación entre los ciudadanos en la esfera pública, los medios de comunicación cumplen un papel de primera importancia para facilitar la formación de una voluntad política de la ciudadanía. El lugar de los medios de comunicación y los procesos de de comunicación dentro de la sociedad civil resulta de crucial importancia para la salud de una democracia liberal fundamentada en los principios de un Estado democrático de derecho es de crucial importancia porque ellos permiten la formación de una opinión pública, que es la expresión de una voluntad pública de ciudadanos autónomos pero articulados en la misma comunidad política. De este modo la ciudadanía genera poder público.

Esta idea de expresión de la voluntad ciudadana a través de la forjación de opinión pública se inspira directamente en la idea de “uso público de la razón” que Kant había expresado en su momento en su opúsculo Respuesta a la pregunta ¿qué es la ilustración?. En él Kant señalaba que a través de la expresión de su discrepancia frente a las normas del derecho positivo a través de los medios públicos de comunicación. En tanto que docto (señala Kant allí), es decir, en tanto que ciudadano reflexivo y preocupado en que las instituciones de la República mejoren, los ciudadanos han de expresar sus críticas y alcanzar sus sugerencias para que sean debatidas y examinadas por los demás ciudadanos[5]. De este modo se forma voluntad pública, es decir, aquello que Kant denomina Voluntad Popular, que es el antecedente de la idea de poder público articulado comunicativamente presentado por Habermas. 

---

[1] Íbid, p. 31.

[2] Austin, en su célebre libro Las cosas que hacemos con las palabras,  había establecido una distinción entre actos de habla ilocutivos y perlocutivos, concibe el lenguaje no sólo como un conjunto de significados (sentido semántico), sino además como una práctica intersubjetiva (sentido pragmático) El concepto de “acto de habla” indica el hecho de que el lenguaje tiene un aspecto pragmático, es decir, que al emitir una proposición  no sólo se esta expresando un significado sino que se esta realizando una acción. Los actos de habla ilocutivos son aquellos son aquellos que se realizan con el objetivo de entenderse con la otra persona (por ejemplo, se dice “el café se encuentra servido” para que la otra persona entienda que puede sentarse a la mesa a beberlo), mientras que por medio de actos de hable perlocutivos una persona intenta  manipular a la otra usando el lenguaje de manera estratégica (por ejemplo,  diciendo “me siento enfermo” no para ponerse de acuerdo con la otra persona en la manera de proceder, sino con el objetivo soterrado de obligarla a hacer algo que de otro modo –más libremente- no haría.

[3] HABERMAS, Jürgen; Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,  Madrid: Trotta, 1998.   P. 172

[4] Íbid, pp. 188-9.

[5] KANT, Immanuel;  Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la ilustración? en: KANT, Immanuel; En defensa de la ilustración, Barcelona: Alba Editorial, 1999.

EL LIBERALISMO POLÍTICO Y LA DISOLUCIÓN DE LA DISYUNTIVA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

              

              Los cursos sobre filosofía del derecho tradicionalmente han asumido como uno de sus ejes centrales el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Esto se comprende por dos razones básicas. La primera es que los abogados y juristas suelen tener una comprensión del derecho que incorpora ambos puntos de vista. La segunda razón es porque ha existido, en el último siglo y medio una desconexión entre la filosofía del derecho hecha por los abogados y el trabajo de los filósofos sobre el tema.

            La comprensión de los juristas supone dos cosas que suenan bien pero que no se articulan de manera adecuada. De una parte, asumen el punto de vista positivista según el cual sólo es derecho lo que está legislado o puesto y, de otra parte, consideran que la justificación de los derechos se encuentra en la dignidad (considerada como un elemento inherente al o innato en el ser humano).  De esta manera, al pensar en la dignidad humana recurren en un argumente iusnaturalista. Con esto, parecen no percibir con claridad que su comprensión ordinaria del derecho es inconsistente y entra en contradicciones. La contradicción radica en que hacen depender el derecho positivo (defendido con los argumentos del positivismo, argumentos que rechazan todo recurso metafísico), hacen depender el derecho positivo en un elemento metafísico que es una presunta idea de naturaleza humana de la cual se desprende la dignidad inherente al ser humano.

            De otro lado, en los cursos de filosofía del derecho impartido en muchas escuelas de derecho se ha dado una centralidad en el debate entre el derecho natural y el positivismo jurídico. Como sabemos, dicho debate tiene un contexto histórico marcado por el desarrollo de la ciencia moderna y el desplazamiento de las explicaciones metafísicas por las explicaciones científicas de los diferentes ámbitos de la realidad. Este desplazamiento tiene que ver con los procedimientos de justificación de las afirmaciones científicas y jurídicas. Pero las revoluciones en el modo de pensar que desde Kant se han venido operando y que se han radicalizado con los avances de la filosofía de la ciencia, la filosofía del lenguaje, el pragmatismo y la hermenéutica han hecho de las justificaciones científicas positivas cosas del pasado.

            Estos cambios han tocado también la comprensión del derecho y está exigiendo que los paradigmas filosóficos desde los cuales esta disciplina y las prácticas que se desprenden de ella sean revolucionados. Sin embargo podemos encontrar una resistencia que tiene varias estrategias y varios motivos. Uno de los motivos es que las instituciones en las que circulan las ideas positivistas son muy influyentes. Eso explica, por ejemplo, la popularidad que tienen los trabajos de Mario Bunge entre los teóricos del derecho latinoamericanos. Una de las maneras que usan los positivistas para mantener su posición de dominio en la escuelas jurídicas es repitiendo que el debate central en el derecho es el que existe entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Insistir en dicho debate les garantiza ganar, como quien dice, por puesta de mano, ya que los argumentos iusnaturalista no parecen ser ni atractivos ni convincentes, sino más bien obsoletos.

            Pero en el debate no debe sólo prevalecer el punto de vista del que pertenece a la institución que tiene más recursos y mayor apoyo político, sino que debe vencer la fuerza de los argumentos. Y es justamente en este nivel en cual el positivismo  se encuentra con grandes dificultades. Las complicaciones conceptuales, argumentativas y prácticas han llevado al positivismo a intentar renovarse o reencaucharse. Los esfuerzos han conducido a estrategias que van de sostener versiones de positivismo incluyente o positivismo metodológico. Pero, en vista de los fracasos encontrados al emprender estos caminos, el positivismo se ha arropado bajo el manto del neoconstitucionalismo y de cierta versión de la argumentación jurídica que desconecta la argumentación en el derecho de las razones y las instituciones de las sociedades democráticas y liberales.

            En el fondo, el fracaso del positivismo trae consigo la banca rota conceptual del debate iusnaturalismo – positivismo. La razón de este fracaso radica en que el positivismo considera al derecho como un discurso autopoiético. Es decir, la visión dominante en el derecho entiende la disciplina como completamente desconectada de las demás áreas de la vida social en dos sentidos: desde el lado de la génesis o producción del derecho y desde el de la relación del derecho con la política y la moral. Desde el primer ámbito, el positivismo considera al derecho como producido por sí mismo, sin relación con algún otro elemento al momento de su génesis o constitución. Desde el segundo, el derecho se comprende a sí mismo como un sistema autónomo que no se conecta con otros sistemas sociales. Bajo la impronta de la teoría de sistemas de Luhmann el positivismo se encuentra apertrechado en su posición de autocentramiento como quien da la batalla hasta el final.

            El liberalismo político, aprovechando esta circunstancia, declara que el derecho no es un sistema cerrado, sino que es un conjunto normas enlazadas entre sí y conectadas con lo que desde Husserl se conoce como el “mundo de la vida”. De esta manera, el liberalismo político libera el derecho de su autocentramiento narcisista y conectarlo con la moral y la política. Pero la reacción positivista no se dejó esperar, pero en vez de contrastar argumento con argumento, lo que ha venido de ese lado de la discusión es el epíteto vaciado de razones. Lo que se ha dicho y repetido es que el liberalismo político es filosofía política y no filosofía del derecho. De esta manera se ha señalado que lo que hacen John Rawls  y Jürgen Habermas no es filosofía del derecho, sino filosofía política. Pero con ello no responden a la pregunta central que el liberalismo político plantea al derecho, a saber, si tiene o no conexión con las instituciones y prácticas de una sociedad liberal y democrática.

LIBERALISMO, JUSTICIA Y VERDAD

             

            En un evento académico dedicado a los cuatro años de los sucesos de Bagua una ponente incluyó en su intervención la frase evangélica “la Verdad los hará libres”. Curiosa frase para usarse en un contexto en el que lo que se estaba discutiendo es el tema de la justicia. Esa frase le hizo pensar inmediatamente en la primera página de la Teoría de la justicia de John Rawls en la que dice “La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es en los sistemas de pensamiento” (p. 17).

            Estas dos expresiones pueden servir para enfocar desde un nuevo enfoque la ya bastante discutida cuestión del liberalismo. Esta perspectiva de Rawls nos permite visualizar que una de las cosas que caracteriza al liberalismo es establecer la distinción entre la justicia y la libertad, de un lado, y la Verdad, de otro. Aquí la Verdad es entendida en su sentido “metafísico”, es decir, como algo eterno y que no se modifica a través del tiempo. El liberalismo enarbola la bandera de esa distinción y el cuestionamiento de utilizar la pretensión de tener la Verdad absoluta en cuestiones políticas, pues éste se ha presentado desde Locke como una herramienta de combate de toda tiranía posible.

            Quien dice tener la Verdad se considera con el derecho de indicar cuál debe ser el orden adecuado para la vida política y se abroga el derecho de imponer formas de vivir desde las instituciones políticas a los ciudadanos, incluso a aquellos que no comparten la supuesta Verdad. Apelar a la Verdad va en contra de un principio central de las democracias liberales desde Locke, a saber, la tolerancia. Si la Verdad fuese lo definitorio en la política, sería absurdo tolerar a quienes están en lo falso. Hay que observar, además, que esta manera de hablar, en la que distinguimos a un grupo que tiene la Verdad y otro que está en el error supone que hay personas que tienen un acceso privilegiado a la Verdad metafísica, y en virtud de ese supuesto acceso  se abroga el derecho de enmendar la plana a los demás e imponerle un esquema político; y todo en nombre de la Verdad, porque ella “los hará libre”. Ya Immanuel Kant había advertido ante esta tentación, razón por la cual en la Crítica de la razón pura argumenta en contra de la posibilidad humana de llegar al conocimiento de la Verdad metafísica. El famoso texto de Kant tiene claras consecuencias políticas de ataque de las tiranías en nombre de la Verdad metafísica o la Verdad religiosa.

            En la historia de occidente no siempre se ha operado la distinción liberal entre justicia y libertad, de un lado, y Verdad de otro. Durante la Edad Media la Verdad religiosa era el elemento rector de la vida política, razón por la cual esta etapa de la historia es denominada “Cristiandad”. Pero, desde el siglo XIX, con el advenimiento del cientificismo positivista se ha puesto de moda la reivindicación de la Verdad en política. El marxismo ortodoxo, desde la izquierda,  considera que tiene la verdadera descripción del devenir político y social de la historia, y en nombre de esta Verdad propone construir instituciones políticas totalitarias. En el Perú lo hemos experimentado en la aventura delirante de Sendero Luminoso. Pero también, desde la derecha, se han asumido las premisas de Mises, Von Hayek y Nozick como la descripción verdadera de la vida social y política. La derecha neoliberal, que tiene mucha influencia en este país, también reivindica la Verdad en política. La política parece ser, para ellos, un fenómeno de la economía neoclásica, y asumen que ambas son ciencia que permiten planificar la vida social de manera certera. La diferencia entre el marxismo ortodoxo y la derecha neoliberal radica simplemente que el primero pretende planificar la vida social desde el Estado, mientras que el segundo lo pretende hacer desde el mercado desregulado. Pero ambos proyectos son profundamente antiliberales, pues consideran que la Verdad y la justicia deben articularse.

            Los seguidores de Mises, Hayek y Nozick dirían que esa acusación es falsa y que ellos valoran esencialmente las libertades. Pero las libertades que enarbolan son las de los agentes económicos en el mercado desregulado. Su posición mostró todo su dogmatismo en la reciente polémica con las posiciones liberales heterodoxas defendidas por los partidarios del liberalismo político. La reacción de los neoliberales criollos en esa discusión local ha sido la de declarar como herejías esas posiciones heterodoxas. Y todo ello en nombre de una verdadera y única descripción del liberalismo. Tal vez esta sea la razón por la cual estos neoliberales se sienten más cómodos con gobiernos autoritarios y con defensores de posiciones ultramontanos, y es que siguen manteniendo los mismos términos que los que desean volver a la Edad Media, términos como “heterodoxia”, “ortodoxia”, “herejía” y “Verdad”.

LA JUSTICIA LIBERAL Y LAS MUJERES (PRIMERA PARTE)

            La discusión en torno a en qué modo y cuánta se está haciendo justicia con las mujeres ha estado dominada por la teoría social, la psicología y la filosofía feminista, las cuales han tenido como agenda 1) el cuestionamiento de la racionalidad, 2) poner en primer plano las diferencias psicológicas entre hombres y mujeres y 3) colocar el discurso sobre la justicia liberal a los márgenes del debate. El cuestionamiento de la racionalidad se basa en la acusación de que la racionalidad dominante en los foros académicos es la racionalidad occidental centrada en el varón, caracterizada por la preeminencia del pensamiento abstracto. En este sentido, se arguye que la mujer usa otros parámetros de racionalidad que se relacionan más con lo concreto y el cuidado de los demás y de la naturaleza. Este argumento se basa en la idea de que las mujeres tienen una estructura psicológica diferente a la de los hombres, de modo que la mujer es radicalmente distinta al varón pero al mismo tiempo ambos sexos son complementarios. Finalmente, puesto que el modelo liberal de justicia se encuentra articulado conforme a los parámetros de la “racionalidad moderna falocéntrica”, la teoría feminista señala que hay que rechazar dicho modelo.

            El postmodernismo que de destila de esta teoría feminista puede resultar sumamente conveniente para quienes quieran hacer a un lado la justicia política de la reflexión sobre la  mujer y destacar la idea de complementariedad asimétrica entre los sexos, que termina justificando el acceso desigual a la justicia. Contra esta pretensión, el liberalismo político ha estado articulando una reflexión respecto de la justicia política y social de la mujer, la que se nutre de las ideas que John Stuart Mill presentó en su célebre tratado El sometimiento de las mujeres y por los aportes que John Rawls ha hecho a la teoría política y jurídica. En lo que sigue presentaré algunos de los elementos centrales de la reflexión que desde el liberalismo político se hace respeto de la justicia a la mujer. Como este tema se entronca al interior de la justicia sexual, será necesario complementar nuestra reflexión con una visión respecto de la justicia sexual en general.

            En el fondo, es posible destacar tres manera de enfocar la justicia para con la mujer: a) el enfoque feminista biologicista  y psicologista, b) el enfoque liberal clásico y c) el enfoque del liberalismo político contemporáneo. El primero considera que las diferencias biológicas y psicológicas son determinantes al momento de reflexionar sobre la justicia. Este enfoque se encuentra representado por las posiciones que he esbozado arriba. El enfoque liberal clásico aboga por la imposición de un esquema universal de derechos y libertades igualitarios, pensado desde los hombres y que no toma en cuenta la voz de las mujeres. En cambio, enfoque del liberalismo político contemporáneo va construyendo un esquema de derechos y libertades igualitarios tomando en cuenta la voz de las mujeres. 

1.- Liberalismo político y justicia sexual

            El liberalismo político es una corriente de pensamiento político que hunde sus raíces en el siglo XVII y que ha ido  ganando una mayor articulación y presencia en el ámbito del pensamiento político a través de los aportes de John Locke, Immanuel Kant, John Stuart Mill, Isaiah Berlin, John Rawls, John Gray, Michael Walzer, Richard Rorty y Martha Nussbaum, entre otros intelectuales importantes.

            Una de las descripciones más exitosas de la cultura política liberal es la presentada por Walzer. Según esta descripción, el mundo liberal es un mundo en el que se levantan muros simbólicos que separan las diferentes instituciones de la sociedad. De esta manera, la esfera del Estado y la esfera de la Iglesia cobran independencia una de la otra. Esto hace que los bienes, tanto materiales como no materiales, se generen, adquieran significado y se distribuyan de acuerdo a la lógica de cada esfera. Así, el Estado genera, da significado y distribuye bienes como el poder político de acuerdo a procedimientos internos a la lógica de la institución estatal. Estos procedimientos puede ser el voto de los ciudadanos, para elegir al Presidente de  la República y los congresistas, y el mérito para la elección de ministros y asesores de gobierno.  Algo análogo ocurre con la distribución de bienes que circulan en la Iglesia.  El esta caso se trata de la salvación y los sacramentos, en tanto medios de para la salvación, que son distribuidos por sacerdotes de acuerdo a los criterios apropiados, criterios determinados al interior de la Institución.

            Ambas instituciones son independientes una de la otra, de modo que los criterios del poder político no interfiere en la Iglesia, ni los criterios propios de la salvación determina el funcionamiento del Estado. Esto hace posible el surgimiento de un conjunto de libertades, como es la libertad de creencia religiosa, la libertad de conciencia, la libertad de expresión, entre otras.  Cuándo una esfera interfiere en otra, imponiéndole su lógica, se produce lo que Walzer –retomando la idea de Locke – denomina tiranía. En este sentido, la política liberal tiene como objetivo ampliar el ámbito de las libertades y el combate de las tiranías. Con el tiempo, otras instituciones se fueron abriendo paso en esta diferenciación de esferas, como son la sociedad y el mercado, la familia, y aquellas que tiene que ver con la educación, la seguridad, la salud, entre otras. Y dicho despliegue sigue desarrollándose, de modo que hoy siguen diferenciando esferas y abriéndose paso a nuevas instituciones.

            John Rawls acertó  al complementar esta descripción del liberalismo con la distinción entre lo público o político y lo privado o doméstico. Si bien lo público es prioritariamente lo estatal y los principios de justicia política, se asocia al ámbito de las políticas públicas también. Lo privado o doméstico, en cambio, tiene que ver con grupos que tiene una concepción del bien y que se encuentran en el ámbito de la sociedad. De esta manera tanto el Estado como las instituciones de salud, educación y seguridad pública se encuentran en el ámbito de lo político, en cambio instituciones como el mercado, la familia y las iglesias, entre otras, se encuentran en el ámbito de lo doméstico. Ciertamente, las iglesias pueden hacer valer su voz en la esfera pública a través de lo que Rawls denomina “estipulación”.

            Esta ubicación de las esferas realizada por Rawls permite precisar las reflexiones respecto de la relación entre la justicia liberal y las mujeres.  Instituciones como la familia y las iglesias resultan claves para la realización de la justicia con la mujer. En la familia la relación que establece la mujer ya se con el esposo, los padres o los hermanos varones resulta determinante para que pueda acceder a la justicia tanto en esa esfera como en las demás. En las iglesias, las relaciones que pueden abrir o cerrar el acceso a la justicia a las mujeres es aquella que establecen con las autoridades eclesiales.

Liberalismo de izquierda

En el ámbito de las ideas políticas se ha pensado durante décadas que el liberalismo es una corriente exclusiva de la derecha. De esta manera, los intelectuales y los políticos han pensado que la defensa de las libertades y los derechos individuales es una reivindicación política de la derecha

Al mismo tiempo, se ha sostenido que la izquierda se encuentra asociada con la primacía del Estado sobre la sociedad, del colectivo frente al individuo y con el ataque a las libertades individuales. Sin embargo, la investigación reciente de las ideas políticas ha dado arrojado algo sorprendente: el liberalismo no es propiedad exclusiva de la derecha.

No exclusiva de la derecha política

Desde antes de la caída del Muro de Berlín se señaló que la izquierda puede incorporar como uno de sus reivindicaciones centrales el respeto de las libertades individuales. Uno de los exponentes más claros de esta línea de pensamiento es John Rawls, quien en 1971 escribió su Teoría de la justicia, donde coloca como principio fundamental el de igualdad de libertades, acompañado de un segundo principio de compensación social, el “principio de diferencia” (Rawls, Teoría de la justicia, México, 1995).

Ambos constituyen, según Rawls, “principios de la justicia” para una sociedad democrática. El primero es de carácter liberal, mientras que el segundo recoge reivindicaciones fundamentales de la izquierda, a saber, la igualdad básica en la sociedad, especificando un conjunto de bienes primarios del que ningún ciudadano debe carecer y que deben ser aseguradas por las políticas públicas.

Liberalismo y libertarismo

Robert Nozick cuestionó la teoría de Rawls, señalando que no se podría reivindicar la libertad y la igualdad, pues la vindicación de la igualdad atentaría contra la libertad. Es por ello que Nozick asume como único principio el de la libertad, abandonando por completo el de igualdad básica y los bienes primarios. A esta posición Nozick denomina libertarismo. El libertarismo se asocia a las ideas políticas y económicas de Von Hayeck y Mises. Es lo que se conoce como el liberalismo de derecha.

Este liberalismo de derecha levanta las banderas de la libertad económica de los agentes en el mercado, que es una reivindicación auténticamente liberal, especificada ya por Adam Smith. Dicha libertad exige que los funcionarios del Estado no se inmiscuyan en la sociedad para indicar quiénes tienen derecho de intercambio económico y quiénes no. Se trata de demarcar la línea que separa la esfera de la sociedad –y del mercado- frente a la esfera del Estado (Smith, Investigaciones de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones, Barcelona, 1983).

El liberalismo y el arte de la separación

Pero el liberalismo necesita más para realizarse. No basta con garantizar la libertad de los concurrentes en el mercado para ponerse de acuerdo libremente acerca de los precios de los productos y de los sueldos. Es necesario asegurar que los intereses del gran capital no determine la política del Estado.

Michael Walzer ha señalado que el liberalismo es un “arte de la separación de esferas” que permita que el poder político no se inmiscuya en el mercado ni en las Iglesias, ni que el dinero determine al Estado, la Iglesia y la Universidad. El liberalismo resulta ser el proyecto de garantizar la autonomía de cada esfera y evitar los abusos de poder que John Locke denominaba tiranía (Walzer, Guerra, política y moral, Barcelona, 2001).

El neoliberalismo económico

El liberalismo económico defendido por Von Hayeck no hace real justicia al liberalismo, pues defiende sólo las libertades económicas y no el resto de libertades de los ciudadanos.

Esto ha traído el equívoco que hace pensar que el liberal sólo se compromete con la desregulación económica de parte del Estado, el fomento de las inversiones y el crecimiento de los sujetos emprendedores.

El liberalismo de izquierda

La izquierda liberal, en cambio, se compromete con la autonomía de las diferentes instituciones de la sociedad, con las diferentes libertades que brotan de dichas autonomías y con la política social y cultural de parte del Estado.

Esta izquierda liberal no es algo nuevo, nacido de la caída del bloque soviético, sino que tiene larga data. En los años 30 del siglo pasado el norteamericano John Dewey abogaba por ese liberalismo, y en los años 50 una facción importante de la izquierda italiana asume como principio central el de la libertad de los ciudadanos (Rorty, Forjar nuestro país, Barcelona, 1999).

Esto permite a la izquierda tener un pensamiento renovado, que le permita un compromiso con el crecimiento económico, las libertades de los ciudadanos, los derechos humanos y con la democracia.

Con ello, la izquierda liberal puede distinguirse de la izquierda estatista, revolucionaria y enemiga de la democracia. La izquierda liberal ha demostrado que se puede ser de izquierda, y ser demócrata, defensor de los derechos humanos y del crecimiento económico.

La conexión interna entre los derechos fundamentales y el sistema democrático (un enfoque filosófico desde las perspectivas de Habermas y Rawls).

Al interior de la cultura política contemporánea, aquello que garantiza que el sistema democrático no devenga lo que tanto el fascismo como el comunismo stalinista denominaban la “dictadura de la mayoría” es un conjunto de dispositivos jurídicos que bajo la forma de derechos fundamentales resguardan lo característico de las democracias constitucionales: los derechos y las libertades básicas de cada ciudadano. Lo que distingue este tipo de democracia de otros formas colectiva de ejercicio del poder político es que bajo la forma constitucional no es posible que las mayorías reduzcan a cero a las minorías políticas, religiosas, étnicas, culturales o sociales.
En otras formas de democracias, como las acuñadas bajo el sello del beneficio o la utilidad social, es posible la figura que fascistas y comunistas señalaban de manera retórica. Dichas formas de sistema democrático-utilitario podrían generar sistemas políticos en los que se recortan los derechos fundamentales o de una(s) facción(es) de la ciudadanía, o de la ciudadanía en su conjunto. Gracias a tales recortes es posible que tales sistemas apoyen, por ejemplo, la suspensión de derechos sociales básicos de un grupo o grupos determinados en vistas de que la mayoría considera que tal medida es necesaria alcanzar el desarrollo económico, o que la ciudadanía como un todo acuerde renunciar a ciertos derechos y libertades políticas fundamentales en vistas de la seguridad.
Gracias a la implementación de ciertos derechos básicos bajo la fórmula de derechos fundamentales es posible, entonces, generar una figura propia de las democracias constitucionales, aquella que hace posible la formulación de la siguiente pregunta retórica: “Si todos estamos de acuerdo (o si la mayoría lo está), ¿cómo es posible que no podamos implementar esta reforma en nuestro sistema legal?” (donde “esta reforma” significa un recorte de derechos y libertades básicas). Así, los derechos fundamentales representan aquellos derechos y libertades que no son objeto de comercio político entre las partes. Tales derechos no son pactables, sino que son las condiciones posibilitantes de los acuerdos políticos y legislativos.
Esto, que forma parte de las intuiciones políticas fundamentales dentro de la cultura democrática contemporánea, requiere justificación. Si bien en una cultura postmetafísica se han perdido los referentes que nos permitan señalar la verdad o falsedad de los sistemas morales y jurídicos, es sin embargo posible ofrecer justificaciones adecuadas. Así, es posible reemplazar las exigencias de verdad política, jurídica o moral por las exigencias de validez de los sistemas normativos. Ente reemplazo supone, de entrada, que existen márgenes claros que hacen posible posible la exclusión de sistemas normativos no válidos. De manera que allí donde no todo vale es posible encontrar criterios que regulen la admisión de los sistemas jurídicos válido, criterios tales como la coherencia interna del sistema y la articulación con la tradición jurídica y política del occidente moderno. La pregunta que a la que el siguiente texto intenta dar respuesta se formula, entonces, en estos términos: “¿es válido el sistema democrático constitucional, aquel que incorpora un paquete de derechos fundametales sustraído a toda transacción política?”.
En este punto se ha producido una división del trabajo entre las disciplinas: corresponde a las disciplinas jurídicas (a las diferentes áreas del derecho) la producción y la aplicación de las leyes jurídicas, mientras que compete a la filosofía del derecho la validación y justificación de los principios gracias a los cuáles se generan y aplican las leyes. De manera que la discusión en la que vamos a ingresar corresponde a la filosofía del derecho, pues nos preguntaremos por los principios a partir de los que se generan las leyes jurídicas en los sistemas democráticos constitucionales y sobre la validez (y justificación) de tales principios.
En nuestra investigación recurriremos a dos poderosas teorías filosóficas acerca del derecho, la teoría de la democracia deliberativa del alemán Jürgen Habermas y la teoría de la justicia como imparcialidad del estadounidense John Rawls. Tanto Habermas como Rawls presentan teorías del derecho cortadas bajo la forma de la democracia constitucional. Investigaremos cómo ambos filósofos justifican el recurso a los derechos fundamentales con la siguiente estrategia: comenzaremos ubicando el lugar que ocupan y el papel que desempeñan los derechos fundamentales al interior de los sistemas democráticos (1), para luego presentar el modo en que Habermas y Rawls justifican tales derechos (2). Seguidamente introduciremos algunas aclaraciones sobre la matriz que comparten Habermas y Rawls, y que denomino el punto de vista moral (3), para finalizar con algunas conclusiones (4).
Antes de abordar la discusión es necesario puntualizar la relación que existe entre los derechos fundamentales con los derechos humanos, con el fin de evitar equívocos al respecto. Ambos conjuntos de derechos pueden, en ciertas versiones, calzar uno con otro[1]. Sin embargo es importante no perder de vista en ningún momento que mientras el conjunto de los derechos fundamentales se inscribe al interior de las constituciones políticas de los Estados, los derechos humanos se insertan en el derecho internacional público ya sea como aspiraciones - como en el caso de la Declaración Universal de 1948 - o como figuras vinculantes entre Estados al interior de la comunidad internacional –como los pactos y convenios en derechos humanos[2]. Pero la relación más directa entre ambos paquetes de derechos se produce cuando los Estados recogen las aspiraciones encarnadas en los derechos humanos y las integran a sus constituciones bajo la modalidad de derechos fundamentales.



1) La posición de los derechos fundamentales al interior del sistema democrático constitucional.

Como vimos arriba, los derechos fundamentales cumplen la función de resguardar los derechos y las libertades básicas de los ciudadanos al interior de los Estados democráticos contemporáneos. Operan, entonces, a modo de dominios y parapetos con los cuales cuentan los ciudadanos contra las arremetidas que pueden provenir del frente del sistema administrativo (o poder administrativo) del Estado o del sistema del mercado (o poder del dinero y el capital articulado en el sistema de mercado libre). Ambos sistemas, a través de la dinámica que les es inherente, constituyen constantes amenazas contra los derechos de los ciudadanos y las libertades que tales derechos protegen.
Ha sido una característica de la tradición política liberal el velar por tales derechos básicos de los ciudadanos. Primero, bajo la forma de dominios o defensas contra las arremetidas del Estado, y posteriormente incluyendo los resguardos contra la intromisión del poder del dinero en la autonomía privada y pública de los ciudadanos. Así, podríamos decir, extrayendo la terminología de la teoría de los derechos humanos, se abren dos grandes generaciones de derechos fundamentales, los derechos civiles y políticos (D.C.P.) y los derechos económicos, sociales y culturales (D.E.S.C.). Los primeros de estos derechos protegen la libertad y la autonomía de los ciudadanos contra el Estado, mientras que los segundos complementan dicha protección otorgando defensas a los ciudadanos contra las arremetidas del sistema económico.
Sin embargo, a inicios de la tradición liberal, hacia el siglo XVII, los dispositivos legales en contra del uso tiránico del poder, incorporados en los paquetes de derechos como derechos políticos y civiles tenían como función secundaria garantizar el libre juego de ciudadanos propietarios en el sistema de mercado. El sistema democrático en este primer modelo se articula sobre la distinción del cuerpo social en dos esferas. De una parte se encuentra el Estado, capaz de imponer las leyes del derecho por medio del poder coercitivo que le brinda el monopolio de la violencia; del otro, la sociedad civil donde se articulan a penas el sistema económico y el conjunto de asociaciones libres y profesionales.
Es necesario señalar que, fruto del descrédito que sufrieron las instituciones tradicionales, como la religión o las monarquías premodernas, el sistema de normas que constituyen el derecho necesitó de una ficción racional para justificarse. Tales instituciones entran en crisis gracias al proceso de secularización y racionalización de la vida que se consolidó desde el siglo XVII en la cultura de Occidente. Dicho proceso de racionalización de la vida social es lo que desde Weber se conviene en denotar como desencantamiento del mundo de la vida.
El artificio que requirió, desde entonces, el derecho para encontrar su justificación fue la idea de contrato, gracias al cual la sociedad abandona el estado de naturaleza en el que se encontraba, y en el cual los individuos tenían libertades y derechos de modo provisional y bajo constantes amenazas; abandona tal estado de guerra de todos contra todos, para ingresar en un estado civil gracias a que los individuos renuncian a sus libertades ilimitadas (pero siempre inseguras) para adquirir un paquete de libertades limitadas para todos los individuos garantizadas por el hecho de que el Estado tiene el monopolio de la fuerza.
Aquí surge la idea fundamental del derecho moderno: éste se constituye como un sistema de derechos que garantiza un paquete de libertades iguales para todos. Tal derecho se concibe como derecho positivo que alcanza lo que Habermas llama facticidad[3] gracias al poder coactivo que le viene desde el Estado. El Estado, como monopolizador de la fuerza, impone, por así decir, sobre el cuerpo social el derecho universal e igualitario que se da bajo la forma de derecho positivo. Este derecho universal e igualitario se encuentra desligado de toda imagen metafísica o religiosa que podría provenir de un mundo aún encantado, como lo hace el derecho convencional. Muy por el contrario, como fruto de un mundo de vida que ha sufrido el proceso de racionalización que la modernización de la sociedad significó, el derecho adquiere la forma postconvencional propia de una cultura moderna postmetafísica.
La ficción del contrato permitió a la modernidad temprana articular el derecho a la medida del sistema económico. El sistema del derecho defendería a los ciudadanos de la intromisión del poder estatal. Los derechos del hombre y del ciudadano, como la libertad de propiedad, de conciencia, la libertad de contratación y el libre desplazamiento por el territorio nacional presentarían las condiciones indispensables para la consolidación del sistema de mercado. De modo que los derechos fundamentales se organizaron en función de proteger las libertades y propiedades de la ya potente burguesía dentro del Estado democrático burgués.
Las luchas por el reconocimiento de derechos que se desarrollaron a lo largo del siglo XIX y XX introdujeron dentro del paquete de derechos básicos aquellos dirigidos a la defensa de los ciudadanos ya no sólo contra el poder tiranizante del Estado, sino contra la “maldición del capital”, es decir, el poder del dinero que corre en las articulaciones sistemáticas del libre mercado. Estas nuevas reivindicaciones no sólo complementan las reivindicaciones de la pujante burguesías del siglo XVII, sino que trasforma por entero las expectativas que se ponen en los derechos fundamentales.
La comprensión sobre los derechos que surge en la temprana modernidad del siglo XVII termina por consolidar una forma de democracia que el filósofo canadiense Charles Taylor denomina despotismo blando[4]. Allí el ejercicio de las libertades y derechos terminan por adoptar una dinámica análoga a la del sistema de mercado. Al igual que en el mercado donde los clientes eligen productos conforme a sus preferencias individuales, en el sistema político los ciudadanos eligen sus candidatos en elecciones motivados por sus preferencias particulares.
En este modelo de democracia del liberalismo propio del siglo XVII no queda espacio para el ejercicio concertado de derechos y libertades entre los ciudadanos. La asimilación tanto del sistema político como del sistema jurídico por parte del sistema económico genera un fenómeno de atomización de los ciudadanos, quienes se encuentran de uno en uno parados frente al Estado y el mercado, sin mayores mecanismo de defensa. Si bien cuentan con derechos fundamentales que los protegen contra el uso tiránico del poder estatal, se encuentran desvalidos ante la voracidad sistemática de las redes del mercado. Además, el alto grado de tecnificación que la administración de los asuntos públicos ha alcanzado, los coloca solos y de espaldas frente a los asuntos estatales. El poder administrativo del Estado adquiere una dinámica autónoma que –por decirlo de alguna manera- vuela por sobre las cabezas de los ciudadanos y que sólo los tecnócratas comprenden. Todos estos fenómenos redundan en la pérdida de libertades políticas de parte de los ciudadanos[5].
La nueva visión que se abre en torno a la sociedad moderna y contemporánea entiende que la autonomía y las libertades fundamentales de los ciudadanos inscritos en la sociedad civil se encuentran constantemente jaqueadas por el poder administrativo del Estado y el poder económico del libre mercado. Ambos poderes, articulados en sistemas cuyos dinamismos han adquirido plena autonomía de la voluntad de los ciudadanos, significan grandes amenazas contra la libertad de los individuos.
En su ya clásica obra, Teoría de la acción comunicativa[6], Habermas presenta las distinciones y relaciones existentes entre lo que denomina “mundo de la vida” y lo que denomina “sistemas”. El término “mundo de la vida” refiere a aquél ámbito social, propio de la sociedad civil, en el cual los individuos se encuentran relacionados unos con otros como ciudadanos. En sus múltiples relaciones los ciudadanos pueden hacer valer sus derechos fundamentales por medio de su participación en asociaciones libres como son los colegios profesionales, clubes, iglesias, universidades, partidos políticos y demás agrupaciones propias de la sociedad civil[7].
Frente al mundo de la vida, en las sociedades modernas y contemporáneas se levantan aquello que Habermas, siguiendo a Talcott Parsons, denomina “sistemas”. Dicho término señala a un solo fenómeno propio del proceso de racionalización de la sociedad moderna. Las sociedades premodernas o tradicionales son poco complejas y se encuentran articuladas en torno a creencias religiosas o concepciones mitológicas y metafísicas de la realidad. A medida que se van desestructurando los sistemas sociales tradicionales y se va conplejizando las sociedades modernas se requieren de elementos de articulación social alternativos a la religión o a las explicaciones mitológicas y metafísicas del mundo. El proceso de racionalización del mundo de la vida implica, entre otras cosas, que las explicaciones anteriores para la integración social no son suficientes. Se exige no explicaciones mitológicas o religiosas, sino explicaciones racionales. Lo que caracteriza a las explicaciones racionales es su ser susceptibles de crítica y de fundamentación.
Estas nuevas exigencias producen un fenómeno de conplejización de la vida social. Muchos de los procesos de fundamentación y justificación del orden moderno se encuentra fuera de las manos de los ciudadanos. Las ciencias naturales y sociales tanto modernas como contemporáneas tienen sus explicaciones sobre el orden moderno, explicaciones que escapan del alcance del sentido común en el que se manejan el común de la ciudadanía. Pero, no sólo la explicación sino el mismo funcionamiento de los órdenes sociales moderno y contemporáneo se ha vuelto complicado para el ciudadano común y corriente. Los dos sistemas de integración que encasquetan el orden social de las sociedades complejas adquieren una dinámica particular y que los ciudadanos se encuentran imposibilitados de controlar. Estos sistemas de integración se articulan uno alrededor del poder del dinero, el otro en torno al poder del aparato administrativo del Estado.
Desde el advenimiento de las modernas sociedades burguesas, el poder del dinero comienza a generar un sistema de integración social que a través de las figuras de la compra y la venta, de la capitalización y la ganancia de intereses, así como del trabajo, la alienación del trabajo, la generación de la gran industria y la masa obrera empieza a dar los primeros pasos al sistema del mercado mundial que conocemos actualmente bajo la metáfora de una gran red que enreda las relaciones sociales alrededor del globo. La economía de mercado global contemporánea se presenta, de esta manera, como una red que integra a la sociedad por medio del dinero y el capital, pero que escapa a la al manejo de los sujetos. Más aún, la experiencia de vida de los individuos al interior de la sociedad moderna y contemporánea es que lejos de controlar el sistema económico sienten que el sistema mediado por el dinero y el capital controla y condiciona radicalmente sus propias vidas.
De otro lado, se articula otro sistema de integración social por medio del poder administrativo del Estado. El sistema burocrático del Estado deviene en un poder inescrutable para el ciudadano. La complejidad del sistema administrativo crea en el ciudadano una sensación de desconcierto y desamparo frente a la posibilidad de encontrarse enredado y empapelado por un sistema complicado y altamente tecnificado de reglas y normas que no comprende. La situación del ciudadano común y corriente se dramatiza aún más cuando se constata que detrás de ese sistema administrativo se cuenta con la fuerza coercitiva.
Del sistema de derechos brotan el derecho civil y el derecho administrativo. El primero se encuentra dirigido a regular el poder del dinero, por medio de las delimitaciones de las diferentes figuras del mercado. El derecho administrativo, por su parte, se encuentra dirigido a regular las relaciones administrativas que se establecen entre el poder del Estado y los particulares. Sin embargo, no basta con que estas áreas del derecho se encuentren presentes, sino que ambas representen los intereses y las expectativas de la ciudadanía en su conjunto. Es necesario que exista una comunicación entre el derecho como sistema y el “mundo de la vida”, es decir, entre el ámbito sistemático y normativo del derecho y el mundo de la vida donde se genera la comunicación social en vistas al entendimiento mutuo.
Cuando esta conexión no se produce se genera lo que Habermas, en su Teoría de la acción comunicativa denomina “colonización del mundo de la vida”. Dicha colonización se presenta como una inferencia de los poderes sistemáticos del dinero y del Estado en la vida social. Estas injerencias terminan reduciendo la posibilidad de generar lo que se denomina “poder comunicativo” de la sociedad civil, poder que brota del acuerdo y el entendimiento mutuo en vistas a intereses compartidos. En ausencia de un sistema de derechos que se encuentre alimentado por el poder comunicativo de la sociedad civil, los sistemas legislativos y las relaciones sociales terminan expresando sólo intereses particulares y anulando los intereses compartidos[8].
Una vieja orientación jurídica, que se presenta como novedosa y que está retomando vuelo, es la conocida como “análisis económico del derecho”. Esta orientación no hace otra cosa que expresar el gran riesgo que corre la sociedad civil ante la posibilidad de que los dos poderes sistemáticos se alíen en contra del poder comunicativo de la ciudadanía. La apuesta política de los defensores del neoliberalismo económico es articular poder administrativo y poder económico en contra de la ciudadanía, de manera que el Estado termine representando exclusivamente los intereses del gran capital. Quienes apoyan el proyecto neoliberal recurren a la doctrina del “análisis económico del derecho”.
Dicha doctrina es una prolongación de la doctrina que Jeramy Bentham propusiera en los Estados Unidos de principios del siglo XX. Bentham había adoptado las conclusiones del positivismo jurídico, según las cuales, puesto que no es posible encontrar un fundamento último a las normas jurídicas, el sistema de derechos tiene forzosamente que arreglárselas con exigencias de coherencia interna. A este principio, Bentham añade una concepción de la utilidad social como “lo útil para el mayor número”. Dicha concepción termina produciendo, en la doctrina de Bentham, la siguiente conclusión: puesto que el bienestar en las sociedades contemporáneas es fundamentalmente económico, y el crecimiento económico depende de la gran industria, en consecuencia, “lo útil para el mayor número” es el desarrollo de la gran industria capitalista. Como consecuencia de la conjunción del positivismo jurídico y del utilitarismo moral, Bentham termina produciendo una doctrina del derecho que subordina la producción de la ley al sistema económico.
La nueva escuela de Chicago se apropia de las intuiciones fundamentales de Jeramy Bentham y producen una disciplina jurídica que se ha expandido con el nombre de “análisis económico del derecho” Dicha disciplina contiene la teoría del proyecto neoliberal de subordinar el sistema de derechos al sistema económico, haciendo uso de un presupuesto funcionalista según el cual la función del sistema jurídico es facilitar y propiciar el desarrollo (económico) de la sociedad. El error de dicha doctrina es equiparar el ”desarrollo económico de la gran industria” con el “desarrollo de la sociedad en su conjunto” ya que abogar por el desarrollo de los intereses particulares no equivale a fomentar el desarrollo de los intereses compartidos.
En este contexto jurídico, social y político los derechos fundamentales se presentan como un paquete de derechos que incorporan defensas de libertades políticas fundamentales que pueden ser entendidas como libertades de participación y comunicación ciudadana. Así, los derechos fundamentales resguardan libertades comunicativas que facultan a la ciudadanía para generar una suerte de poder alternativo y eminentemente democrático. Frente al poder administrativo del Estado y el poder del económico se busca, por medio de esta concepción renovada de los derechos fundamentales, proveer a la ciudadanía de un poder comunicativo, poder democrático por excelencia, que haga posible la participación política y la defensa de las libertades fundamentales de cada ciudadano ante la colonización de parte de los poderes adversos articulados de manera sistémica.

2) La justificación de los derechos fundamentales.

Una vez que hemos ubicado la función de los derechos fundamentales al interior de los sistemas político y jurídico dentro de las democracias constitucionales contemporáneas, queda aún pendiente el asunto de la justificación. Habermas y Rawls presentan teorías jurídicas potentes y útiles para enfrentar este problema. Ambos autores contemporáneos recurren – por medios diversos - a la conexión que, a su tiempo, Kant había establecido entre los derechos subjetivos y el concepto de soberanía popular[9].
Por derechos subjetivos se entiende los derechos propios de las personas que los sistemas jurídicos señalan como inalienables. Desde la perspectiva de Kant tales derechos tenían una primacía basada en su condición de derechos naturales. Una vez abandonada la metafísica de la conciencia[10] que iluminaba la perspectiva kantiana, Habermas y Rawls confluyen en que los derechos subjetivos tiene su fuente en el sistema jurídico y político, pero lo que les otorga primacía es la posición que ocupan en tal sistema: desde la perspectiva de Habermas, tales derechos posibilitan la dinámica discursiva que va a generar el resto del sistema del derecho; desde la posición de Rawls éstos se encuentran incluidos en el primer principio de la justicia como imparcialidad.
Por su parte, el concepto de soberanía popular toma en Kant la forma de voluntad popular que se constituye como el poder legislativo del derecho racional. Habermas desplaza la soberanía a la comunidad deliberativa que opera bajo la óptica del principio democrático, mientras que Rawls la hace descansar en la deliberación legislativa que se realiza al interior de la figura contractual que la posición original representa.
Puesto que Habermas y Rawls reclaman su filiación kantiana, antepondré algunas líneas sobre la concepción kantiana del derecho (a), para luego pasar a la exposición de Habermas (b) y Rawls (c). La necesidad de una breve exposición de Kant se hace necesaria para conectar con los proyectos de seguir con una filosofía del derecho de orientación liberal-kantiana de parte de Habermas y Rawls.


a.- Kant y los derechos fundados en la Razón.

Una vez quebrados los presupuestos en los que se apoyaba la doctrina kantiana del derecho racional, la filosofía del derecho va a recurrir a otros medios para segur apoyando una concepción de derechos fundamentales. Como ya mencionamos, Kant consideraba los derechos fundamentales como derechos naturales. Pero para Kant tales derechos no eran naturales porque se derivaran de una concepción de naturaleza humana. Lejos de cualquier concepción iusnaturalista, Kant consideraba que tales derechos se desprendían de la dinámica propia de la razón. Es la razón volcada hacia la vida práctica –devenida en Razón Práctica- la que postula la idea de libertad, idea de la cual se derivan los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Lo que caracteriza a tales derechos y les brinda el adjetivo “naturales” es que denotan derechos que los sujetos tiene ya en un hipotético “estado de naturaleza”. Kant propone, siguiendo la tónica de la modernidad, justificar el hecho de que todos los ciudadanos tengan un paquete igual de derechos que protejan las libertades básicas de los sujetos apelando al artificio racional del contrato social. En el estado de naturaleza los individuos cuentan con derechos que protegen libertades básicas, pero por la situación de guerra constante que lo caracteriza este estado debe ser abandonado para alcanzar una situación social en la que los derechos tengan una garantía. Este nuevo estado social es el “estado civil”. En él se ha instaurado un poder soberano que es capaz de garantizar los derechos recurriendo a la facultad de coaccionar. De esta manera, desde la perspectiva kantiana, los derechos fundamentales garantizan las libertades básicas de los ciudadanos por medio del uso de la fuerza coactiva del Estado[11].
Es necesario denotar dos características distintivas de la concepción kantiana de los derechos fundamentales:
(i) Lo que es importante subrayar en la concepción kantiana de los derechos fundamentales es que éstos se derivan de y se fundamentan en la Razón. Pero una vez que la filosofía contemporánea abandona el paradigma moderno de la conciencia, se pierde la confianza en que la Razón moderna pueda ponerse como fundamento adecuado para el derecho. En el contexto de la filosofía contemporánea, el debate y la deliberación sustituyen a la Razón como pieza fundante del derecho. El paradigma moderno de la conciencia y la subjetividad es reemplazado por el paradigma contemporáneo de la intersubjetividad. En este paso el lenguaje reemplaza a la razón. Ya no sucede que los derechos fundamentales son producidos por la razón práctica, sino que ahora de se derivan del lenguaje, la deliberación pública y la comunicación.
(ii) Otra característica inherente a la concepción kantiana de los derechos fundamentales es que la producción de tales derechos suponen una concepción atomista de sociedad. De acuerdo a esta concepción el cuerpo social se encuentra compuesto de un agregado de partes en principio independientes unas de otras. Esta concepción supone que los sujetos se encuentran en un primer momento en un estado de naturaleza como si fuesen átomos independientes unos de otros. Si bien, en tanto individuos en estado natural se encuentran en guerra unos contra otros, no se necesita recurrir a una concepción de comunidad o a los lazos que establecen entre sí para describir sus elementos esenciales. El paso al paradigma de la intersubjetividad exige que se explique a los sujetos considerando los lazos éticos y sociales que los unen. La sociedad ya no se concibe como una suma de individuos aislados, sino como una comunidad en la que los sujetos se constituyen como tales en referencia a los trasfondos valorativos que comparte con otros.
Estos valores compartidos que articulan los trasfondos comunes en nuestras sociedades contemporáneas son valore fundamentalmente liberales. Muchos de estos valores liberales han sido recogidos en el texto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se dice que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”[12], con lo que consagra dichos valores como centrales de la convivencia en las sociedades contemporáneas. La dignidad y la igualdad en derechos se presentan como valores fundamentales de los cuales se derivan los otros tres valores. Es importante subrayar el lugar que ocupa el valor de la libertad en las sociedades liberales. De acuerdo a dicho valor, no se puede coartar la libertad de creencia, opinión, religión, de paricipación política de las personas. Otro de los valores fundamentales de la sociedad liberal contemporánea es el rechazo a la crueldad.



b.- Habermas y el principio democrático.

Habermas sabe repotenciar una perspectiva de filiación kantiana echando mano del paradigma del lenguaje. Respecto de (i), Habermas pasa de la razón al lenguaje. Asumiendo el paradigma de la intersubjetividad reconoce que una gama infinita de formas de vida social o cultural puede articularse por medio de la posibilidad de comunicarse que se encuentra en el lenguaje al interior del “mundo de la vida”. No obstante evita dejar las cosas lo suficientemente sueltas como para que cualquier forma de derecho vigente pueda ser considerado válido. Recurriendo a la teoría de los actos de habla de J. Austin, Habermas distingue las acciones dirigidas al entendimiento de las acciones estratégicas[13], para articular su propuesta jurídico-política a partir del concepto de acciones dirigidas al entendimiento.
Dos elementos fundamentales caracterizan a las acciones dirigidas al entendimiento. De una parte tales acciones comparten con los actos de habla ilocutivos –dirigidos al entendimiento- el que en ellas se usa el lenguaje en su sentido primigenio. Puesto que lo propio del lenguaje es la comunicación, las acciones dirigidas al entendimiento empatan con la naturaleza propia del lenguaje. De otra parte, las acciones dirigidas al entendimiento producen deliberaciones y acuerdos públicos indispensables para generar la discusión política fundamental para la generación del derecho.
Las acciones estratégicas, en cambio, se conectan con un uso secundario del lenguaje. Si bien el lenguaje puede esencialmente un medio de comunicación, en un uso secundario puede servir para manipular las relaciones humanas. En la esfera pública, el uso estratégico del lenguaje, lejos de buscar un acuerdo compartido sobre un derecho que involucre el bien y los intereses de todos, se dirige a realizar el interés de una facción en desmedro de los intereses comunes.
Respecto de (ii) en necesario comentar que Habermas no parte de unpresupuesto atomista del cuerpo social, sino que, desde su perspectiva, es el mundo de vida en el que se realiza la deliberación pública que da como resultado las leyes del derecho. Kant presentaba una teoría “constructivista “ del derecho, que a partir de elementos simples (los individuos concebidos atomistamente) construye el derecho. Habermas, en cambio, propone una estrategia “reconstructiva” que parte del hecho de que los sujetos viven desde un inicio en un mundo de la vida en el que hay procesos de integración y hay un derecho vigente. La estrategia reconstructiva genera una reconstrucción del derecho reformandolo en dirección lo más propio del lenguaje: la libre comunicación y el entendimiento.
Estas respuestas habermasianas a los problemas que la filosofía contemporánea había planteado a Kant lo conducen a centrarse en los potenciales comunicativos que se encuentran en el mundo de la vida de las sociedades concretas. De esta manera surgen dos principios fundamentales: el principio del discurso y el principio democrático. Puesto que los sistemas normativos pueden ser morales o jurídicos, el principio del discurso proporciona los marcos necesarios para fundar ambos tipos de sistemas normativos. El principio democrático, en cambio, se usa para la producción de normas jurídicas válidas.
El principio del discurso (o principio D) se formula del siguiente modo:

“Válidos son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”.[14]

El principio D así formulado sirve para la producción de las normas. Las normas se originan en una situación de comunicación particular denominada discurso. El discurso es una forma de comunicación particularmente exigente en la que los participantes se encuentran sometidos a ciertas condiciones. De una parte deben de reconocer las mismas oportunidades a todos los participantes para expresar sus “candidatos” a normas de conducta. De otra parte, las afirmaciones que se postulan como posibles normas deben ser susceptibles de crítica y fundamentación, es decir capaces de ser defendidas racionalmente.
Esta situación comunicativa especial denominada discurso aparece cuando se produce, en el mundo de la vida, una situación problemática. Comúnmente, en el mundo de la vida los sujetos actúan siguiendo normas. Por ejemplo, en las calles rigen las normas de tránsito y conductores como peatones se atienen a dichas reglas. Cuando alguien se pasa la luz roja el guardia lo llama a corrección, bajo el supuesto de que todos reconocen que la norma es válida. Pero cuando la validez de una norma dentro del mundo de la vida es puesta en cuestión (por ejemplo, la penalización o no del aborto), entonces se arma una mesa de discusión regida por las exigencias del discurso.
Del principio D se derivan, como cooriginarios, el principio moral y el principio democrático. Dejaremos de lado el principio moral para centrarnos en el democrático. En éste los sujetos que se encuentran en la mesa de discusión regida por las exigencias del discurso recurren al principio D para producir las normas del derecho. De esta situación surgen un conjunto de derechos fundamentales que van a servir de base para la producción de los demás derechos del sistema.
Los derechos fundamentales van a ser enumerados de la manera siguiente:

“(1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción.

(2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del status de miembros de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica.

(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de las posibilidades de reclamar jurídicamente su cumplimiento, y del desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección de los derechos individuales.

(4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de opinión y de voluntad comunes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonomía política y mediante los que establezcan derechos legítimos.

(5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4)"[15].

Los 3 primeros tipos de derechos fundamentales se encuentran claramente dirigidos a reservar libertades políticas y civiles de los ciudadanos. En ellos el dispositivo de iguales libertades subjetivas de acción expresa un anhelo propio del corazón de las doctrinas liberales del derecho. Empata perfectamente con la idea de que el derecho dentro de un Estado Democrático de Derecho es impuesto por el Estado (en el sentido de que es derecho positivo) y que se aplica de manera igualitaria a todos los ciudadanos.
En (1) se encuentra presente el principio democrático liberal que otorga a cada ciudadano las máximas libertades posibles compatibles con las libertades de los demás. En (2) se presenta el estatuto de los ciudadanos en tanto que sujetos libres quienes haciendo uso de sus libertades fundamentales se reúnen para formar una comunidad jurídica. Dentro de la lógica del principio democrático es necesario concebir a los ciudadanos de esa manera, puesto que lo que se quiere resguardar es la libre participación de los ciudadanos en los procesos políticos, deliberativos y comunicativos que van a producir las leyes del derecho. En (3) encontramos el dispositivo de protección de los derechos fundamentales, ya que no basta con que éstos se promulguen, sino que es necesario que el Estado los proteja.
Finalmente (4) y (5) se dirigen a preservar libertades políticas y sociales fundamentales. Puesto que la participación política debe resultar de un proceso de comunicación entre los ciudadanos en la esfera pública, los medios de comunicación cumplen un papel de primera importancia para facilitar la formación de una voluntad política de la ciudadanía.


c.- Rawls y los principios de la justicia.

A diferencia de Habermas, Rawls no cuenta con una Teoría de los derechos sino que presenta una Teoría acerca de la justicia. Esto trae como consecuencia que el autor estadounidense no tematice explícitamente el asunto de los derechos fundamentales. Sin embargo, su teoría acerca de la justicia ofrece los principios desde los cuales se derivan tales derechos. Rawls tematiza y justifica los principios de la justicia en dos obras que han devenido en clásicos de la filosofía jurídica.
En 1971 escribe su Teoría de la justicia[16] donde realiza una crítica a las teorías utilitaristas sobre la justicia que habían copado el espectro de la filosofía del derecho norteamericana desde principios de siglo XX[17]. Frente al utilitarismo y al positivismo reinante[18] Rawls ofrecerá una teoría de la justicia de inspiración kantiana. Tal inspiración va a significar que la consideración fundamental que ha de tener el sistema jurídico es la libertad de cada ciudadano y no la utilidad social ni la coherencia entre las leyes. Si bien la utilidad social y la coherencia pueden ser importantes lo que quiere evitar Rawls es que sea legítimo sacrificar las libertades y derechos fundamentales de algún sector de la ciudadanía en vistas al bienestar general. La herencia kantiana exige en Rawls la preservación de las libertades fundamentales.
En 1993 Rawls reajustará sus planteamientos en su obra El liberalismo político[19]. Allí hace frente a las críticas que desde la teoría ética de inspiración aristotélica se hicieron a la primera obra. En El liberalismo político Rawls procura hacer más explícito su intención de ofrecer una teoría de la justicia liberal para una sociedad marcada por el hecho del pluralismo, es decir, la convivencia en la misma sociedad de grupos que tiene diferentes concepciones de vida buena.
Sin embargo, el planeamiento central respecto de la justicia permanece en pié. Este planteamiento sostiene que la justicia debe ser concebida bajo la forma de la imparcialidad. Esta concepción de la “justicia como imparcialidad” debe impregnar la estructura básica de la sociedad, es decir, las instituciones fundamentales del Estado, como la constitución, el poder judicial, así como las instituciones de la sociedad como el sistema de mercado.
La justicia como imparcialidad se articula gracias a principios de la justicia, los cuales son generados en la condición hipotética que Rawls denomina “posición original”. La posición original es una reactualización de la idea de contrato y se trata de un artificio que tiene como objeto el producir los principios de la justicia. En tal posición los ciudadanos son representados por sujetos que tiene como objetivo producir los principios para una sociedad justa. Allí los representantes de los ciudadanos buscan los principios de la justicia por medio de un proceso de deliberación. Tal proceso comunicativo inserta la producción del derecho en un contexto intersubjetivo característico del giro lingüístico que domina el paradigma contemporáneo.
Puesto que lo que se busca es adquirir principios para la justicia entendida como imparcialidad, los representantes tendrán que encontrarse sometidos a ciertas condiciones: ellos ignorarán el lugar que ocupan sus representados al interior del cuerpo social, de manera que no sabrán si son ricos o pobres, o pertenecen a un grupo étnico mayoritario o en desventaja; además desconocerán las cualidades físicas y psíquicas de sus representados, de modo que no sabrán si son hombres o mujeres, si son fuertes o débiles, si sufren de alguna clase de discapacidad; además desconocerán las concepciones religiosas o la cosmovisión que tiene sus representados.
Todas estas restricciones de información que tienen los representantes respecto a las cualidades de sus representados Rawls las agrupa en lo que denomina “velo de ignorancia”. Por “velo de ignorancia” Rawls está entendiendo un conjunto de restricciones de información que los representantes tienen respecto de sus representados al interiór del artificio contractual que es la posición original. Dicho velo cubre la conciencia de los representantes que van a elegir los principios de justicia para la sociedad. Así, los representantes ignorarán cuales son las características físicas y psíquicas de sus representados, no conocerán si sus representados serán discapacitados, si tendrán disfunciones psíquicas; no sabrán cuales son sus concepciones metafísicas del mundo, sus cosmovisiones y visiones generales de la vida, así como sus adhesiones morales o religiosas; ignorarán, además, qué lugar ocupan en el sistema social: no sabrán si son ricos o pobres. La única información con la que contarán los representantes en la posición original respecto de sus representados es que son agentes racionales y que buscan las mejores condiciones posibles para sí mismos. La justificación del velo de ignorancia se encuentra justamente en que lo que buscamos son principios la justicia equitativa.
Una manera intuitiva de entender cómo se derivan cómo se derivan los principios de justicia es imaginar la posición original como el reparto de una torta. Puesto que estamos buscando los criterios más inteligentes para repartirla y una vez que sabemos que los pedazos serán asignados a suerte, lo más racional será exigir que los pedazos sean iguales. Es decir si cada cual quiere acceder al trozo más grande posible y sucede que no se sabe qué trozo, una vez partida, va a tocar a cada cual, el exigir que la torta en cuestión se parta en trozos iguales resulta ser lo más racional.
Este ejemplo nos conduce a la concepción de la persona que Rawls presenta. Señala el autor que estamos comentando que las personas tienen dos características: son racionales y razonables. Son racionales en el sentido de que tiene una concepción de lo que es una vida buena para ellos y son lo suficientemente inteligentes como para usar los medios que tiene a disposición para realizar ese modelo de vida feliz. Además son razonables, de manera que son capaces de entender que, al interior de la sociedad, los demás tienen sus propios modelos de vida feliz y todos tienen derechos a alcanzar tales bienes, siempre y cuando no impidan que los otros puedan alcanzar los propios.
Así, la razonabilidad es la característica humana que hace posible que aquellos que tiene modelos de vida buena diferentes puedan convivir dentro de un mismo estado de manera pacífica y justa. Aquello que garantiza que en la posición original los sujetos se comportarán de manera razonable al momento de elegir los principios de la justicia es el conjunto de restricciones de información que el velo de ignorancia representa. Otras manera de referirse a las características de racional y razonable que los seres humanos tienen en decir que todos tienen a) una concepción del bien y b) una noción de la justicia, donde la justicia representa lo razonable.
Dicho esta podemos señalar que los principios que se derivan de la posición original en la que los sujetos se encuentran cubiertos por el velo de ignorancia van a ser los siguientes:

“a. Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema las libertades políticas iguales, y sólo esas libertades, tienen que ser garantizadas en su valor justo.

b. Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados”[20].

El primer principio calza con la aspiración kantiano-liberal de igualdad de derechos y libertades. Aquí se encuentra, pues, la justificación de los derechos fundamentales. El esquema de derechos y libertades básicos representa derechos fundamentales que deben ser reconocidos a todos los ciudadanos de parte del Estado. La intuición rawlsiana aquí es que al reconocer esas libertades y derechos básicos a una persona el Estado está dotándolo de los dominios necesarios para que pueda desarrollar su estilo de vida feliz. Pero al reconocer un paquete igual de tales derechos y libertades a todos se está, además, realizando lo más propio de la justicia, que es la imparcialidad.
De otro lado, en relación con el segundo principio, los derechos fundamentales incorporan derechos económicos y sociales que están representados en la segunda parte del segundo principio de justicia. Que las posiciones y cargos se dirijan a proveer el máximo beneficio de los menos aventajados de la sociedad constituye un dispositivo legal que busca preservar la libertad y los derechos de los ciudadanos de la arremetida del sistema económico. La teoría de los bienes básicos va a venir a complementar este principio. Rawls denomina bienes primarios o básicos a un paquete de libertades, derechos y recursos del que ningún ciudadano debe carecer. Con esto garantiza que el sistema social haga justicia al principio de libertades y derechos iguales que se fundamenta en la dignidad.

3) Derechos a la medida del punto de vista moral.

Por medio del “principio D” y del “principio democrático” de Habermas, así como de los principios de la justicia que Rawls nos ofreció hemos visto desarrollarse la matriz justificatoria de los derechos fundamentales. Para completar nuestra exposición falta aún explicar una característica que las teorías jurídicas que hemos analizado comparten con la posición kantiana. Este rasgo compartido es lo que denominamos, junto con otros autores[21], punto de vista moral. Tal punto de vista opera una distinción entre concepciones de vida buena y concepción de la justicia.
Tanto Kant, Habermas como Rawls tiene la tarea de ofrecer pautas del derecho para sociedades no tradicionales. Caracteriza a una sociedad tradicional, entre otras cosas, el hecho de que todos los miembros comparten una misma religión o una misma cosmovisión. Esto facilita, allí, a que el Estado y las instituciones básicas se encuentren impregnadas por tal religión y cosmovisión. Con el advenimiento de la modernidad las sociedades se complejizan a la vez que se encuentra en un proceso de racionalización y secularización. En esta nueva situación las sociedades se encuentran albergando a grupos de individuos que profesan diferentes religiones y concepciones de la vida. El Estado, entonces, no puede tener una religión oficial, puesto que de hacerlo estaría siendo injusto. Las instituciones del Estado deben ser, en consecuencia, imparciales.
Esta situación propia de las sociedades postconvencionales o postmetafísicas exigen la distinción entre el bien y la justicia, distinción que abre las puestas al punto de vista moral. Desde este punto de vista el sistema normativo del derecho debe basarse en criterios y procedimientos de justicia que aseguren la imparcialidad y que se alejan que cualquier concepción de vida buena. Desde nuestro punto de vista tanto Kant, Habermas como Rawls tiene razón en exigir que la justicia sea procedimental. El procedimiento establece las pautas y los principios que las sociedades complejas requieren para tener una justicia imparcial.
Puesto que en las sociedades complejas no se puede recurrir a ninguna noción de vida buena para determinar las leyes del Estado, tales leyes deben de alcanzarse por medio de un proceso que sea capaz de garantizar la coexistencia establemente justa entre las diferentes pretensiones del bien[22]. De esta manera la determinación de los principios de justicia opera de manera análoga al operar de un proceso judicial. Así como en el proceso judicial, al momento de determinar los principios de la justicia, las partes pertinentes recogen las diferentes pretensiones y alegatos de los grupos sin comprometerse con éstos con el fin de establecer lo que compete a cada uno conforme a la justicia. Es, precisamente, en la imparcialidad del procedimiento que descansa la justicia del sistema jurídico.
Kant había hecho descansar el procedimiento en la razón independiente de los sujetos. Era por medio de un proceso de universalización, representado en la primera formulación del Imperativo Categórico[23], que los individuos aislados podrían alcanzar leyes justas. Tanto Habermas como Rawls desgajan la validez de las leyes de la razón y la hacen reposar en el lenguaje y la comunicación. Así, tanto el principio D como la posición original presentan las condiciones de la comunicación que hacen posible arribar a leyes justas. De este modo, el punto de vista moral abandona el ámbito descontextualizado de la Razón moderna y se asienta en los contextos de comunicación modelados por los procedimientos que la imparcialidad exige.
Debemos terminar el presente texto cancelando un equivoco al respecto de la expresión punto de vista moral y a su uso. Identifico el punto de vista moral tanto con la posición original como con el principio del discurso o principio D. Desde aquí de derivan, a la vez y cooriginariamente, las normas morales y las normas del derecho. El intento de identificar el punto de vista moral automáticamente con las normas morales no es otra cosa que un error.
La falsa identificación que queremos eliminar aquí traería como resultado que el derecho se derive de la moral. En cambio, derecho y moral son dos sistemas de integración social que operan a través de normas y que se originan a la vez, desde un vértice común pero de manera independiente. El derecho regula aquellas relaciones sociales que requieren del apoyo de la fuerza coactiva, mientras que la moral se dirige a aquellos ámbitos del mundo de la vida en los que basta la motivación de conciencia para encontrar su regulación.
De esta manera, los derechos fundamentales no encuentran su fundamento en la moral sino en el punto de vista moral. Ellos resguardan las libertades básicas de los ciudadanos contra la intromisión del Estado y el mercado, buscando realizar el anhelo de la libertad igualitaria de la que debe gozar todo ciudadano en el seno de la sociedad.

4) Conclusiones.

Hemos comenzado nuestra exposición ubicando el asunto de los derechos fundamentales de dos maneras. Primero hemos separado el asunto de la promulgación de los derechos del problema de la justificación. Como señalamos en su momento, el asunto de la promulgación y los procedimientos a seguir para producir las leyes para ello compete a los juristas, mientras que el problema de la justificación o validez del derecho es tarea de los filósofos.
La segunda manera que hemos elegido para ubicar el problema de los derechos fundamentales ha sido una presentación histórica de cómo se ha desarrollado el concepto filosófico que albergan tales derechos. De esta descripción salieron a la luz dos clases de derechos fundamentales, los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, económicos y culturales, los cuales calzan, conceptualmente hablando, con las dos primeras generaciones de derechos humanos.
Realizadas estas distinciones preliminares, nos abocamos a nuestro tema de fondo, a saber, la conexión interna entre los derechos fundamentales y el sistema democrático desde las perspectivas de dos filósofos contemporáneos, el alemán Jürgen Habermas y el estadounidense John Rawls. Como hemos mostrado, Habermas y Rawls se presentan como los representantes contemporáneos más lúcidos del punto de vista moral. Dicho punto de vista constituye una estrategia filosófica para la investigación en cuestiones vinculadas a la vida práctica, especialmente la investigación ética, la filosofía política y la filosofía del derecho.
El punto de vista moral exige realizar la distinción metodológica entre cuestiones vinculadas a la vida buena, bien y la felicidad, de una parte, respecto de las cuestiones asociadas a la justicia y la moral, de otra. Aplicada al derecho, tal distinción ofrece un adecuado punto de referencia para entender la naturaleza de los derechos fundamentales.
Hemos visto cómo tal estrategia metodológica Habermas y Rawls la han heredado de Kant. Además hemos presentado la manera en que el filósofo alemán potencializa la estrategia kantiana. Habermas desplaza el asunto de la justificación de los derechos fundamentales de la razón –lugar donde la había hecho reposar Kant, como buen filósofo moderno- al lenguaje. Esto le permite conectarse con el llamado giro lingüístico realizado en la filosofía desde principios del siglo XX.
Con el fin de centrar la resolución de la validez de los derechos fundamentales en el lenguaje, Habermas remite la justificación de los asuntos normativos –tanto del derecho como de la moral- a lo que ha llamado “principio del discurso” o “principio D”. Como vimos, tal principio hace descansar la validez de una norma en su aceptación “racionalmente motivada” (es decir, consciente) por parte de los sujetos involucrados. De este principio se deriva un principio secundario que se aplica exclusivamente a cuestiones del derecho, el llamado "principio democrático". Este principio, basándose en la primacía de la libertad jurídica de los ciudadanos, comprende un conjunto de cláusulas de las que se derivan los derechos fundamentales en sus dos dimensiones: derechos civiles y políticos y derechos sociales, económicos y culturales.
Respecto de Rawls hemos precisado su ubicación en el paradigma contemporáneo de la filosofía señalando que al recurrir al contrato social incorpora los elementos deliberativos y discursivos que caracteriza al paradigma intersubjetivo. En la posición original, los representantes de los ciudadanos (sometidos a las restricciones de información que el “velo de ignorancia” impone) realizan una deliberación de los principios fundamentales del derecho. De tales principios se desprenden los derechos fundamentales. Así, del primer principio brotan los derechos que exigen la igualdad en libertades y derechos, mientras que del segundo principio se derivan aquellos derechos que rigen la incorporación de medidas y protecciones sociales y económicas.
Con estas estrategias argumentativas tanto Habermas como Rawls ofrecen las herramientas teóricas para justificar los derechos fundamentales al interior del sistema democrático. Tal justificación convierte al mismo sistema de derecho democrático en un organismo jurídico en función de la protección de los derecho y libertades básicas de los ciudadanos. Esto permite ofrecer una respuesta al problema retórico que los regímenes totalitarios planearon, de manera claramente ideológica, al sistema democrático. Tal problema se presentaba de esta manera: puesto que en el sistema democrático todo se elige por votación, y dada la elección por “votación de la mayoría”, es claro que la mayoría podría –si así lo quisiese- tiranizar a los grupos minoritarios.
En respuesta a este falso problema, los defensores del sistema de derecho democrático sostienen que la ilusión de justificar sus propios sistemas totalitarios ha llevado a los adversarios de la democracia a construir castillos en el aire, es decir, carentes de fundamentos. El suelo sólido con que cuenta el sistema democrático de derecho son aquellos derechos fundamentales que se encuentran fuera de toda negociación política y que garantiza que no ocurra lo que desearían los gobiernos totalitarios: que una “mayoría manipulada” no sólo pudiese tiranizar a la minoría, sino tiranizarse a sí misma colocando sus libertades y derechos a merced del capricho y los intereses de los autócratas de turno.

[1] Por ejemplo, en El derecho de gentes Rawls presenta una versión de los derechos humanos básicos o derechos de urgencia que resguardan ámbitos de libertades de los ciudadanos muy cercanos a los ámbitos de libertades que los derechos fundamentales protegen. Así “En el derecho de gentes, [...], los derechos humanos constituyen una clase especial de derechos de urgencia, como la libertad contra la esclavitud y la servidumbre, la libertad de conciencia, y la protección de grupos étnicos frente al genocidio y la masacre”; y entre las funciones de los derechos humanos señala Rawls que su papel es “ restringir las justificaciones para librar la guerra y regulan su conducción, y establecen límites a la autonomía interna del régimen [político]”. RAWLS, John. El derecho de gentes y “una revisión de la idea de razón pública”, Barcelona: Paidós, 2001. P.93 (el subrayado en nuestro). Tanto la libertad de conciencia como la protección de grupos étnicos y minorías culturales y políticas constituyen también tareas encargadas, por decirlo de algún modo, a los derechos fundamentales. De la misma manera sucede con la restricción de la autonomía política interna de los gobiernos.
[2] Además, el récord de los gobiernos en derechos humanos es tomado en cuenta para evaluar la legitimidad su legitimidad al interior de la comunidad de naciones. La tesis y la exigencia de hacer reposar la legitimidad de los Estados en su situación respecto de los derechos humanos es una política que se está desarrollando en la comunidad internacional. Ejemplos de tal política la encontramos en la exigencia que pendió sobre Turquía para ser aceptada como miembro de la Comunidad Europea. Como es sabido, la Comunidad Europea exigió al gobierno de turco su puesta al día en la ratificación de pactos y convenios en derechos humanos. Respecto a la discusión filosófica sobre el lugar que ocupan los derechos humanos en la legitimidad de los Estados en el orden internacional puede revisarse los artículos de Allen Buchanan, Recognitional Legitimacy and the State System y de Chris Naticchia Recognition and Legitimacy: a reply to Buchanan en la revista Philosophy & Public Affairs. Volumen 28, números 1 y 3.
En su Derecho de gentes, John Rawls incorpora esta práctica en del derecho internacional reciente y subraya la necesidad de respetar derechos humanos de su población que los Estados tiene para ser reconocidos en su autonomía y, consecuentemente, legitimados. Lo que Rawls denomina La función de los derechos humanos en el derecho de gentes aparece, se señala que tales derechos “establecen límites a la autonomía interna del régimen [del Estado]”, y más abajo se precisa que “1. Su cumplimiento es condición necesaria de la decencia de las instituciones políticas y del orden jurídico de una sociedad. 2. Su cumplimiento es suficiente para excluir la intervención justificada de otros pueblos a través de sanciones diplomáticas y económicas o manu militari” Op. cit. pp. 93-4.
[3] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998.
[4] TAYLOR, Charles, La ética de la autenticidad. Barcelona: Paidós, 1994. Taylor recoge la expresión de Alexis de Tocqueville. Cfr. TOCQUEVILLE, Alexis de, La democracia en América.
[5] Sobre la descripción de estos fenómenos, confróntese HABERMAS, Jürgen. Tres modelos normativos de democracia. En HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Barcelona: Paidós, 1999.
[6] HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa. Madrid: Taurus, 1987.
[7] El término “mundo de la vida” Habermas lo extrae de la obra del filósofo alemán –maestro de Heidegger- Edmund Husserl. Husserl utiliza dicho término para referirse al ámbito de nuestra experiencia cotidiana en el que la verdad de las cosas se nos presenta como incuestionable. Verdades y certezas de nuestra vida diaria como “la semana tiene siete días” o “toda moneda tiene cara y sello” se presentan a los individuos que comparten un mundo de vida como verdades indubitables.
Habermas adopta el mismo significado del “mundo de la vida” señalando que éste se caracteriza por ser un conjunto de saberes y relaciones compartidos que se encuentran detrás de los sujetos mientras se relacionan y se ponen de acuerdo sobre diferentes asuntos científicos, jurídicos o morales. De manera que, cuando se produce algún desacuerdo entre los sujetos que comparten un mismo mundo social, se recurre al saberes que se encuentran en el “mundo de la vida” (por ejemplo, se produce un choque entre dos vehículos y se genera una discusión que se resuelve apelando a las normas de tránsito –elemento que proviene del “mundo de la vida”); pero cuando estos desacuerdos son profundos, se comienza un proceso reflexivo en el que se problematiza algunos aspectos del “mundo de la vida” (por ejemplo, sucede que en la situación del ejemplo anterior lo que se discute es la validez de las normas de tránsito –el elemento que proviene del “mundo de la vida”).
Al interior de las sociedades contemporáneas es en la sociedad civil donde se encuentra operando más activamente el “mundo de la vida”. Allí actúa como elemento integrador de la sociedad por medio de acciones dirigidas al entendimiento mutuo. Es así que, por medio del mundo de vida compartido al interior de la sociedad civil se producen los acuerdos sociales fundamentales.
[8] Para el asunto de la colonización Cfr. Marx y la tesis de la colonización interna, en: Teoría de la acción comunicativa, Vol II.
[9] Cfr.KANT, Inmanuel, La metafísica de las costumbres. Madrid: Tecnos, 1989.
[10] Por “metafísica de la conciencia” se entiende a la metafísica propia del paradigma filosófico de la subjetividad, paradigma propio de la filosofía moderna. La modernidad sobrecarga el papel justificatorio de la subjetividad. La filosofía premoderna había colocado los fundamentos de la realidad en elementos independientes de las mentes de los individuos, elementos que, como dios o el Bien, o las leyes de la naturaleza gozaban de carácter objetivo; una vez que ya no se puede recurrir a tales fundamentos tradicionales, la filosofía moderna busca los fundamentos y justificaciones del cosmos en la subjetividad, específicamente en la conciencia del sujeto.
Desde inicio de la modernidad, René Descartes se había propuesto fundar de nuevo la filosofía abandonando todos los conocimientos confusos de la tradición anterior y operando conforme al criterio de no aceptar como cierto sino aquel conocimiento que sea claro y distinto. Dicho conocimiento termina siendo la certeza sobre el Yo, es decir, la certeza “yo existo” que acompaña a toda subjetividad. Sobre esa certeza, adquirida gracias a un ejercicio racional de la conciencia, es que se construye una metafísica afincada en la conciencia misma. Sobre este asunto Cfr. DESCARTES, René, Discurso del método, así como, Meditaciones metafísicas.
[11] Con el concepto de coacción Kant empata con la triple característica de la norma jurídica: coertio, excecutio y validez. La cara del coertio refiere a la necesidad de que la norma jurídica sea de conocimiento público. La publicidad de la ley advierte a los sujetos que existen acciones que van a ser sancionadas. Excecutio refiere a la coacción efectiva de la libertad cuando la libertad de los sujetos van en contra de la ley. Por su parte, la validez del derecho remite a los procedimientos democráticos de producción de la norma del derecho.
[12] Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[13] Austin, en su célebre libro Las cosas que hacemos con las palabras, había establecido una distinción entre actos de habla ilocutivos y perlocutivos, concibe el lenguaje no sólo como un conjunto de significados (sentido semántico), sino además como una práctica intersubjetiva (sentido pragmático) El concepto de “acto de habla” indica el hecho de que el lenguaje tiene un aspecto pragmático, es decir, que al emitir una proposición no sólo se esta expresando un significado sino que se esta realizando una acción. Los actos de habla ilocutivos son aquellos son aquellos que se realizan con el objetivo de entenderse con la otra persona (por ejemplo, se dice “el café se encuentra servido” para que la otra persona entienda que puede sentarse a la mesa a beberlo), mientras que por medio de actos de hable perlocutivos una persona intenta manipular a la otra usando el lenguaje de manera estratégica (por ejemplo, diciendo “me siento enfermo” no para ponerse de acuerdo con la otra persona en la manera de proceder, sino con el objetivo soterrado de obligarla a hacer algo que de otro modo –más libremente- no haría.
[14]Sic. HABERMAS, Jürgen. Op.cit. p 172.
[15] Íbid, pp.188-9.
[16] RAWLS, John. Teoría de la justicia. Segunda edición, México: F.C.E. 1995.
[17] Jeramy Bentham había sido el último en presentar, en el mundo anglosajón, a principios del siglo XX una teoría del derecho completa, que abarcaba tanto el ámbito de la fundamentación de los principios del derecho como el de la derivación de los derechos y la presentación de las instituciones fundamentales del Estado. Su doctrina combina una teoría jurídica utilitarista con una posición eminentemente positivista respecto de la naturaleza del derecho. De esta manera el derecho legítimo es sólo aquél que es promulgado por las instancias pertinentes, donde los criterios de promulgación son dos: a) el beneficio del mayor número de personas dentro del sistema social; b) la coherencia en el sistema de leyes y normas.
La teoría de la justicia de Rawls se presenta como una crítica y una alternativa a la teoría utilitarista de corte benthamiana que copó el espectro jurídico durante la primera mitad del siglo XX en los Estados Unidos. En contra del presupuesto utilitarista de “bienestar social”, en nombre del que sería legítimo reducir a las minorías en nombre de la utilidad general, Rawls recurre al liberalismo presente en Kant, liberalismo que vela por las libertades fundamentales de cada individuo. Así, Rawls está presentando una doctrina alternativa al utlitarsmo, doctrina que combina el valor de la libertad individual con la exigencia de igualdad en derechos, libertades y bienes primarios.
[18] El positivismo jurídico tanto en el ámbito anglosajón –con Bentham y Hart- como en el alemán –con Kelsen, por ejemplo- hace depender la validez del derecho en la coherencia existente entre las normas promulgadas, sin atender a otro principio. Como vimos, Habermas, siguiendo en eso a Kant, introduce un principio de validez diferente, el principio democrático, que se retrotrae, finalmente al principio D. Rawls hará lo mismo al introducir sus principios de la justicia .Así se configuran dos de las tres importantes doctrinas en filosofía del derecho. La primera es el positivismo jurídico, la segunda es la doctrina liberal del derecho. La tercera doctrina es la iusnaturalista, la cual ha caído completamente en desuso por los presupuestos metafísicos que implica.
[19] RAWLS, John. El liberalismo político. México: F.C.E. 1996.
[20] Íbid, p 31.
[21] Hilary Putnam o el mismo Habermas, entre otros.
[22] Ya en la antigüedad griega Aristóteles había dado cuenta de que los individuos tienen una vida y realizan acciones refiriéndose constantemente a concepciones de lo que es el bien, o la vida buena para ellos. En este sentido, señala en su Ética a Nicómaco: “ Todo arte y toda investigación e, igualmente, toda acción y libre elección parecen tender a algún bien; por eso se ha manifestado, con razón, que el bien es aquello hacia lo cual todas las cosas tienden” ARISTÓTELES, Ética a Nicómaco, Madrid: Gredos, 1985. p 129.De esta manera se señala que la referencia al bien y la vida buena es fundamental en la experiencia de los seres humanos. Esto es lo que caracteriza a la ética teleológica aristotélica, vale decir, el referir constantemente la vida y acciones humanas a fines y en última instancia, al bien. El término teleológico, o teleologíaderiva del término griego tele que quiere decir fines. Además, Aristóteles consideraba –y en esto Hegel lo va a seguir, en plena modernidad- que la ética era una especie de la política. En este sentido, las concepciones de vida buena las adquiere un individuo, por medio de procesos de socialización, de los contextos comunitarios a los que pertenece. De esta manera, una persona tiene ciertos valores y se propone desarrollar ciertas virtudes, como la valentía, la amistad, la generosidad o la piedad, porque adquiere tales modelos de vida de la comunidad en la que ha nacido y a la que pertenece. Pero, puesto que las sociedades contemporáneas son sociedades complejas, en las que coexisten individuos con diferentes adscripciones comunitarias, es necesario complementar la perspectiva arisrtotélico hegeliana con una perspectiva democrática.
[23] Que reza de la siguiente manera: actúa de modo tal que tu máxima de acción particular (es decir, la regla según la cual justificas tus acciones ante tu conciencia individual) pueda convertirse en ley universal (y encontrarse justificada desde el consentimiento racionalmente motivado de todo ser racional).