La Filosofía del Derecho y su vínculo con la democracia

 Es común que cuando se alguien se dedique a la Filosofía del Derecho y a la Epistemología Jurídica tome la decisión de desvincular sus reflexiones de cualquier consideración de orden político. Esta decisión se encuentra gobernada por el afán de cientificidad y de neutralidad que el positivismo a legado al derecho. Pero no toda práctica común se encuentra debidamente justificada. A veces, la repetición de ciertas prácticas académicas tiene su base en cuestiones extraacadémicas, como puede ser el prestigio o el predominio que determinados hábitos de pensamiento tienen en la comunidad científica. Ciertamente, esto no quiere decir que no podamos encontrar razones para evaluar si ciertas ideas son mejores que otras. La hegemonía de ciertos referentes intelectuales no lo es todo, sino que las razones también cuentan y deberían de tener un peso importante, e incluso más importante.

Ahora bien, las razones circulan en el aire, sino entre la comunicación de las personas que comparten un mundo. Como investigadores y como personas compartimos un mundo, nuestro mundo, en el cual se encuentran elementos que son objeto de discusión y otros que forman el horizonte que da sentido a dicha discusión. En nuestro mundo, tanto el derecho, como la Filosofía del Derecho y la Epistemología Jurídica tienen como trasfondo el horizonte de la sociedad democrática, sociedad que considera a las personas como libres e iguales en dignidad. El mundo democrático (y sus intuiciones morales como la libertad y la igualdad en dignidad)  no es ni necesario ni arbitrario. No es necesario, ya que  la historia de nuestro mundo pudo tomar otra dirección; tampoco es arbitrario, pues se han ido forjando en un proceso de aprendizaje histórico. En dicho aprendizaje han sido importantes los conflictos y los procesos traumáticos por los que nuestro mundo ha pasado como, por ejemplo, las guerras de religiones durante el siglo XVII, que trajo consigo el principio político de tolerancia religiosa, y el holocausto judío propinado por los Nazis, del que surge la Cultura de Derechos Humanos.  Este proceso de aprendizaje no ha sido –y nunca es- automático, sino que en él se ha hecho valer la capacidad de razonar de las personas que hicieron su mejor esfuerzo tomando en cuenta las herramientas conceptuales que tenían a mano. Esto ha hecho que el mundo en el que estamos y hemos heredado esté lejos de ser arbitrario, sino que representa la mejor manera de articular intuiciones fundamentales para nuestra vida en común.

           

Pero el trabajo no está acabado y no podemos quedar con los brazos cruzados regocijándonos de nuestra herencia. No podemos hacer eso porque, entonces, correríamos dos peligros. El primero es desandar lo aprendido. El segundo es dejar tal como está aquello que falta articular. El primer peligro no se basa sólo en las consecuencias que puede tener la inercia del pensamiento y la reflexión, sino porque los logros que hemos alcanzado se encuentran constantemente amenazados por adversarios políticos que buscan regresar al mundo premoderno, defienden el Estado confesional y denostan de la Cultura de los Derechos Humanos. El segundo peligro tiene como fuente las inarticulaciones que tienen aún nuestras intuiciones morales básicas y, como consecuencia de ello, también las inarticulaciones que tienen nuestras instituciones sociales fundamentales.

            

La inarticulación que me parece relevante, en este punto de mi argumentación, es aquella que existe entre el derecho y la democracia tanto en la vida práctica como en la discusión académica. Abogados, juristas y teóricos del derecho no piensan la democracia como el horizonte del derecho en nuestro mundo contemporáneo. Más bien, ven en éste una caja de herramientas o un manojo de llaves que permiten tener éxito en la interacción social. Es revelador que los estudiantes de derecho afirmen que la finalidad del derecho es el orden o la paz en la sociedad, y que no piensen que el derecho se encuentra remitido a la justicia, tal como una sociedad democrática y liberal entiende la justicia. Los estudiantes suelen repetir lo que sus profesores les dicen y, una vez siendo profesionales, suelen replicar los hábitos de pensamiento y acción que aprendieron en las aulas universitarias. Si ellos piensan así, quiere decir que piensan en el derecho como herramientas técnicas desconectadas de su trasfondo político. Ello enrarece la comprensión del derecho al punto de pensarlo como herramientas desvinculadas de la práctica en el mundo. Es como si el derecho se pensara como un aeroplano que jamás tocase tierra en el mundo.

Como ejemplo de este despropósito, examinemos  una idea que se divulga en las aulas de las Facultades de Derecho según la cual una ley promulgada debe ser asumida como si fuese de conocimiento público. Es como si los ciudadanos, incluso los más alejados de los centros de comunicación jurídica, tuviesen que leer todos los días la gaceta jurídica para enterarse de las buenas nuevas. En la realidad, ni siquiera todos los profesores de derecho leen todos los días ese tipo de publicaciones. Pero el supuesto de acuerdo al cual todos los ciudadanos debemos de estar al día con la ley es un indicio de que el derecho es pensado como un sistema normativo que hace abstracción del mundo en el que se aplica. Este ejemplo muestra claramente la desconexión entre la ley y nuestro mundo, el abismo que han colocado entre el derecho y la política. Si se pensara de otra manera, se vería la necesidad de una política de Estado dirigida no sólo ha hacer posible el conocimiento de las leyes más relevantes por parte de los ciudadanos, a través de todos los medios de difusión disponibles. Pero algo más importante aún, el Estado debería de asumir la tarea de fortalecer los foros públicos de discusión sobre las leyes y los proyectos de ley.

       

Cosas como estas son indicio de que es necesario conectar el derecho y la democracia. Esto supone dejar de pensar al derecho como un sistema cerrado y autopoiético para verlo como un sistema abierto y conectado con la sociedad democrática.   El derecho ha de pensarse como una herramienta para la convivencia democrática, es decir, que permita abrir las puertas a la libertad y la igualdad entre las personas. En por ello que el derecho debe encontrarse en el centro de la deliberación pública, a fin de que en el debate los ciudadanos puedan ir modulando el lugar que tiene el derecho en las relaciones sociales, así como discutir el contenido del derecho mismo. Ciertamente, el derecho tiene sus procedimientos y procesos, y éstos son importantes. Pero una cosa es entender la importancia que tiene la teoría general del proceso y otra es sacralizarla. Al sacralizarla lo que hacemos es extraerla del debate público, mientras que comprender su importancia significa articularla con la deliberación dentro de la sociedad.  

Ciertamente, la deliberación pública es política. En ese sentido, para poder conectar al derecho con su trasfondo democrático requerimos restablecer la conexión entre el derecho y la política. Al escribir esto me imagino, de una parte, a los positivistas, a los defensores del neoconstitucionalismo y a los partidarios de la teoría de la argumentación jurídica frunciendo el seño, y del otro, a los defensores de la teoría del derecho natural, frotándose las manos en señal de victoria. Pero a estos últimos les tengo malas noticias. Cuando pienso en política no lo hago desde un punto de vista sectario, así como cuando pienso en la moral no lo hago en un sentido confesional. La política tiene un significado más amplio que se conecta con la apertura de los caminos para hacer valer los derechos y las libertades de todos y no sólo de mis partidarios. Y la moral, tiene un sentido postconvencional, que escape a los preceptos de una religión o una comunidad particular, y que puede aspirar a validez universal. Así como el relativismo cultural, que afirma que es imposible la comunicación y el debate entre personas de diferentes culturas, es cuestionable, también lo es la concepción de la moral y la política encajonada en una pequeña parroquia.

            

El derecho y sus procesos deben de organizarse de modo que puedan recoger las exigencias que brotan de la deliberación social para que pueda conectarse con las relaciones sociales dentro de la democracia. Es decir, el derecho debe de dejar de entenderse como un sistema cerrado y comenzar a pensarse en la cristalización normativa de un debate social sobre cuestiones de interés general. Las instancias jurídicas, como el Congreso de la República, debe de recoger esas exigencias, debatirlas y darle de norma de derecho.  De esta manera, el Estado y sus instituciones debe de abrirse como una carretera para que permita que la deliberación pública y democrática sobre las leyes pueda discurrir con facilidad a fin de que el derecho case con la justicia entendida como igualdad en dignidad y libertad de los ciudadanos. 

EL LIBERALISMO POLÍTICO Y LA DISOLUCIÓN DE LA DISYUNTIVA ENTRE EL IUSNATURALISMO Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

              

              Los cursos sobre filosofía del derecho tradicionalmente han asumido como uno de sus ejes centrales el debate entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Esto se comprende por dos razones básicas. La primera es que los abogados y juristas suelen tener una comprensión del derecho que incorpora ambos puntos de vista. La segunda razón es porque ha existido, en el último siglo y medio una desconexión entre la filosofía del derecho hecha por los abogados y el trabajo de los filósofos sobre el tema.

            La comprensión de los juristas supone dos cosas que suenan bien pero que no se articulan de manera adecuada. De una parte, asumen el punto de vista positivista según el cual sólo es derecho lo que está legislado o puesto y, de otra parte, consideran que la justificación de los derechos se encuentra en la dignidad (considerada como un elemento inherente al o innato en el ser humano).  De esta manera, al pensar en la dignidad humana recurren en un argumente iusnaturalista. Con esto, parecen no percibir con claridad que su comprensión ordinaria del derecho es inconsistente y entra en contradicciones. La contradicción radica en que hacen depender el derecho positivo (defendido con los argumentos del positivismo, argumentos que rechazan todo recurso metafísico), hacen depender el derecho positivo en un elemento metafísico que es una presunta idea de naturaleza humana de la cual se desprende la dignidad inherente al ser humano.

            De otro lado, en los cursos de filosofía del derecho impartido en muchas escuelas de derecho se ha dado una centralidad en el debate entre el derecho natural y el positivismo jurídico. Como sabemos, dicho debate tiene un contexto histórico marcado por el desarrollo de la ciencia moderna y el desplazamiento de las explicaciones metafísicas por las explicaciones científicas de los diferentes ámbitos de la realidad. Este desplazamiento tiene que ver con los procedimientos de justificación de las afirmaciones científicas y jurídicas. Pero las revoluciones en el modo de pensar que desde Kant se han venido operando y que se han radicalizado con los avances de la filosofía de la ciencia, la filosofía del lenguaje, el pragmatismo y la hermenéutica han hecho de las justificaciones científicas positivas cosas del pasado.

            Estos cambios han tocado también la comprensión del derecho y está exigiendo que los paradigmas filosóficos desde los cuales esta disciplina y las prácticas que se desprenden de ella sean revolucionados. Sin embargo podemos encontrar una resistencia que tiene varias estrategias y varios motivos. Uno de los motivos es que las instituciones en las que circulan las ideas positivistas son muy influyentes. Eso explica, por ejemplo, la popularidad que tienen los trabajos de Mario Bunge entre los teóricos del derecho latinoamericanos. Una de las maneras que usan los positivistas para mantener su posición de dominio en la escuelas jurídicas es repitiendo que el debate central en el derecho es el que existe entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Insistir en dicho debate les garantiza ganar, como quien dice, por puesta de mano, ya que los argumentos iusnaturalista no parecen ser ni atractivos ni convincentes, sino más bien obsoletos.

            Pero en el debate no debe sólo prevalecer el punto de vista del que pertenece a la institución que tiene más recursos y mayor apoyo político, sino que debe vencer la fuerza de los argumentos. Y es justamente en este nivel en cual el positivismo  se encuentra con grandes dificultades. Las complicaciones conceptuales, argumentativas y prácticas han llevado al positivismo a intentar renovarse o reencaucharse. Los esfuerzos han conducido a estrategias que van de sostener versiones de positivismo incluyente o positivismo metodológico. Pero, en vista de los fracasos encontrados al emprender estos caminos, el positivismo se ha arropado bajo el manto del neoconstitucionalismo y de cierta versión de la argumentación jurídica que desconecta la argumentación en el derecho de las razones y las instituciones de las sociedades democráticas y liberales.

            En el fondo, el fracaso del positivismo trae consigo la banca rota conceptual del debate iusnaturalismo – positivismo. La razón de este fracaso radica en que el positivismo considera al derecho como un discurso autopoiético. Es decir, la visión dominante en el derecho entiende la disciplina como completamente desconectada de las demás áreas de la vida social en dos sentidos: desde el lado de la génesis o producción del derecho y desde el de la relación del derecho con la política y la moral. Desde el primer ámbito, el positivismo considera al derecho como producido por sí mismo, sin relación con algún otro elemento al momento de su génesis o constitución. Desde el segundo, el derecho se comprende a sí mismo como un sistema autónomo que no se conecta con otros sistemas sociales. Bajo la impronta de la teoría de sistemas de Luhmann el positivismo se encuentra apertrechado en su posición de autocentramiento como quien da la batalla hasta el final.

            El liberalismo político, aprovechando esta circunstancia, declara que el derecho no es un sistema cerrado, sino que es un conjunto normas enlazadas entre sí y conectadas con lo que desde Husserl se conoce como el “mundo de la vida”. De esta manera, el liberalismo político libera el derecho de su autocentramiento narcisista y conectarlo con la moral y la política. Pero la reacción positivista no se dejó esperar, pero en vez de contrastar argumento con argumento, lo que ha venido de ese lado de la discusión es el epíteto vaciado de razones. Lo que se ha dicho y repetido es que el liberalismo político es filosofía política y no filosofía del derecho. De esta manera se ha señalado que lo que hacen John Rawls  y Jürgen Habermas no es filosofía del derecho, sino filosofía política. Pero con ello no responden a la pregunta central que el liberalismo político plantea al derecho, a saber, si tiene o no conexión con las instituciones y prácticas de una sociedad liberal y democrática.

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

            La argumentación jurídica es una herramienta muy antigua en la actividad del derecho. Jueces, legisladores y abogados se han visto constantemente forzados a argumentar en sus sentencias, leyes y alegatos. La argumentación siempre ha estado presente en la actividad jurídica desde antiguo, pues es propio de ésta el que los actores pretendan convencer, persuadir y ganarse la aprobación y legitimidad para sus pretensiones. Pero la argumentación a la que todos ellos han recurrido desde un siempre ha tenido una filosofía del derecho de trasfondo. En los últimos años se han hecho esfuerzos para explicitar las ideas filosóficas que se encuentran detrás de la argumentación jurídica.

            Esto se ha debido a que el contexto de fortalecimiento de la democracia liberal en muchos países ha llevado al derecho a afinar sus herramientas de argumentación. De esta manera, el derecho inserto en una sociedad democrática liberal ha traído consigo la necesidad de pulir y verificar sus medios de argumentación para encontrarse legitimado democráticamente. En este contexto ha surgido la llamada “Teoría de la argumentación jurídica”, y la misma argumentación jurídica como un tema de estudio reciente en el derecho. Es natural que muchos abogados, juristas y jueces no se encuentren familiarizados con las ideas que la argumentación jurídica está desarrollando en estos años, pues cuando se formaron en sus respectivas Facultades de Derecho no se hablaba de este tema tal como se hace hoy en día. Estas páginas tiene como objetivo aclarar qué se entiende por argumentación jurídica para que personas que no tiene mucha idea al respecto pueda tener una primera aproximación.

            La argumentación jurídica, tal como la entendemos hoy en día, está conectada con una filosofía del derecho que, como ya hemos señalado, le sirve como trasfondo. No podremos comprender a cabalidad lo que es ésta si no entendemos la filosofía del derecho que le sirve de base. El error de mucho de los que tratan sobre el tema consiste en que desconectan la argumentación jurídica contemporánea de la filosofía del derecho que le da significado. Con esta desconexión lo que hacen es convertir a la argumentación jurídica en una herramienta técnica que carece de orientación y finalidad, cuando en realidad se trata de una práctica jurídica que tiene una orientación y finalidad específica: el servir como una práctica jurídica en el contexto de una sociedad democrática y liberal. Es por ello que la argumentación jurídica de encuentra conectada con una política democrática liberal.

Entiendo que los abogados acusen de “hereje” a quien considere que el derecho y la argumentación jurídica se encuentran conectados con la política. Esta reacción es comprensible si tenemos en cuenta el hecho de que muchos abogados (me atrevería a decir, la mayoría) han sido formados en escuelas en las que los dogmas del positivismo jurídico de Kelsen y de Hart eran tomados como verdades absolutas e incuestionables. Dichos dogmas fueron asumidos con la pasión de un dogmatismo intransigente. Y uno de los dogmas del positivismo jurídico, desde John Austin en el siglo XIX, ha sido el que el derecho, para ser ciencia, debe tomar distancia de todo componente ideológico, como la política, la moral, e incluso de la justicia.  Esta posición radical respecto de la pureza del derecho ha sido repetida de manera irreflexiva por décadas en las escuelas de derecho, a pesar de que ha mostrado en varias oportunidades sus falencias. Uno de los momentos más claros fue durante El juicio de Núremberg, en el cual los generales nazis fueron sentados en el banquillo de los acusados por los crímenes que cometieron durante la guerra, especialmente contra los judíos, los gitanos y los homosexuales. Los generales nazis señalaron que ellos actuaron de acuerdo al derecho positivo que regía en el III Reicht, de manera que acusaron una y otra vez el hecho de que el juicio era político y no jurídico, es decir, que representaba la represalia que los vencedores estaban propinando a los vencidos. Con ello lo que saltaba a luz es que el paradigma del positivismo jurídico se había agotado.

Si nos desembarazamos del dogma positivista que exige la separación del derecho y la política, y abandonamos la hipocresía de la “neutralidad” del derecho, podemos ganar para nuestra reflexión la idea según la cual el derecho (como práctica y como instituciones) se encuentra inserto en la política. La relación entre el derecho y la política no es la de dos ámbitos desconectados, como cajones uno al lado del otro, sino como círculos concéntricos, uno dentro del otro. Así, el derecho es es representado por el círculo que está dentro de un círculo mayor, que es la política. Ahora bien, la política de la que se trata aquí es la política liberal y democrática, es decir, aquella actividad política que inspira el proyecto de articulación y de fortalecimiento de las sociedades democráticas y liberales contemporáneas. La filosofía del derecho explora estas ideas el conocida como “Liberalismo Político”.  ¿Había oído hablar de ella antes? Se trata del trasfondo filosófico sobre el que se levanta la argumentación jurídica tal como la conocemos actualmente.  El liberalismo político concibe el derecho como una práctica inserta en una sociedad democrática y liberal, y piensa las  instituciones jurídicas como articuladas con el resto de instituciones de la sociedad democrática y liberal. La articulación misma es de carácter político, pero respecto de ello trataremos a su debido tiempo.

En consecuencia, la argumentación jurídica es el tipo de argumentación que se desarrolla en la práctica del derecho dentro de instituciones de una sociedad democrática y liberal, donde las mismas instituciones jurídicas se encuentran conectadas con las instituciones políticas de la sociedad. 

LA IMPORTANCIA DE JOHN RAWLS

El desaparecido filósofo estadounidense John Rawls dejó una impronta indeleble en la filosofía moral, la filosofía política y en la filosofía del derecho. Su Teoría de la justicia en 1971 se posicionó poderosamente frente a la concepción dominante hasta entonces en la filosofía del derecho anglosajón. Hasta entonces los herederos de Jeremy Bentham habían articulado una teoría del derecho que marcaba la hora en el debate anglosajón, junto con el positivismo reformulado por Hart. La aparición de Teoría de la justicia dejó en claro que tanto el utilitarismo de Bentham y el positivismo de Hart quedaron fuera del debate. La obra de Rawls se convirtió en un foco de discusión en la que participaron dos filósofos que asestaron cuestionamientos centrales: Michael Sandel, con su El liberalismo y los límites de la justicia, y Michael Walzer, con su Esferas de la justicia cuestionaron argumentos centrales de la obra de Rawls, a la vez que lo colocaron en un lugar central de la discusión de la filosofía del derecho.

En la década de los 90 aparece Liberalismo político, libro que procesa las críticas a su teoría y desarrolla con mayor detenimiento dos ideas fundamentales: la idea de un consenso entrecruzado y la idea de la estructura básica de la sociedad. La idea del consenso entrecruzado explica las razones de la estabilidad de la sociedad en torno a los principios de justicia desarrollados por el liberalismo político. Dicho consenso permite que los diferentes grupos de una sociedad caracterizada por el pluralismo de doctrinas religiosas y laicas encuentren razones poderosas para apoyar los principios de justicia. Muchos de los críticos, como Charles Taylor y Martha Nussbaum) de Rawls has cuestionados elementos de su teoría, como la restricción de lo político a lo estatal, o la idea de contrato original, pero han encontrado en la idea de consenso entrecruzado un punto que permite avanzar, de manera sustantiva, en el esclarecimiento y la implementación de la tolerancia, en la igualdad y la libertad de los ciudadanos en una sociedad democrática y liberal.  

La idea de la estructura básica de la sociedad es otra de las ideas valiosas que Rawls ha estado desarrollando en su obra. El valor de esta idea reside en su poder para articular un conjunto de intuiciones que son sumamente importantes para entender tanto la política como el derecho. La teoría de Rawls señala que los principios de la justicia se aplican a la estructura básica de la sociedad. En ella se encuentran una serie de instituciones centrales de la sociedad que tiene dos características: primero, cada una de ellas tiene su propio funcionamiento, y por ello los principios de la justicia de aplican a cada una de ellas de manera diferente, de acuerdo a su propia naturaleza, por decirlo de algún modo. La segunda característica es que todas estas instituciones se encuentran articuladas unas con otras por medio de una concepción liberal de la política.

Esta segunda característica implica que las instituciones jurídicas de la sociedad se deben articular con las demás instituciones de la sociedad a través de un conjunto de intuiciones políticas propias de una democracia liberal. Esto significa una aclaración, a la vez que una aclaración de lo que es el derecho y cuál es su relación con la política. En contra de la posición del positivismo jurídico imperante, lo que sostiene Rawls es que no sólo el derecho se encuentra en una íntima conexión con la política liberal, sino que la política liberal debe subordinar al derecho y a las instituciones jurídicas de manera poderosa para que la sociedad democrática y liberal funcione adecuadamente. Esta idea ciertamente resulta entre rara y escandalosa a los abogados  de formación positivista, acostumbrados a ver en el derecho una suerte de institución autopoiética y completamente autónoma; pero también escandaliza a realistas de orientación schmittiana, foucaultiana o marxista que no comprenden la interpretación liberal de la política. Sea como sea, el resultado es intentar expulsar la obra de Rawls del campo de la filosofía del derecho y confinarla sólo al de la filosofía política; razón por la cual no es leída y difundida entre los abogados. Haga el intento y pregunte a un abogado enterado si Rawls hace filosofía del derecho y espera la respuesta.