¿Podemos creer en los Derechos Humanos? (Primera Parte)

            

En nuestro mundo contemporáneo el asunto de los Derechos Humanos está ocupando un lugar central en la agenda social y se ha convertido en índice de la moralidad de los sistemas políticos y jurídicos. Ernst Tugendhat, por ejemplo, insiste en señalar que los tanto la democracia como los Derechos Humanos se han convertido en una cuestión de moral básica. Así, señala que  “La gran importancia que  adquieren los conceptos de democracia y derechos humanos en las discusiones políticas actuales es también, aunque no exclusivamente, de carácter moral”[1].  Y John Rawls, al plantear su visión respecto del derecho internacional,  señala que “La sociedad de pueblos tiene que desarrollar nuevas instituciones y prácticas bajo el derecho de gentes a fin de meter en cintura a los Estados criminales. Entre estas nuevas prácticas debe estar la promoción de los derechos humanos, que se debe convertir en preocupación prioritaria de la política exterior de los regímenes justos y decentes”[2]. De esta manera Rawls sugiere que los Derechos Humanos es una condición moral para que los Estados puedan ser considerados miembros legítimos del orden internacional.  

Las violaciones sistemáticas de los derechos de los seres humanos aún en nuestros días, la presencia de dictadores o exdictadores deambulando por ahí y por allá, y fenómenos como las  masacres relacionadas a la idea de la limpieza étnica coloca el tema de la garantía de los derechos sobre el tapete. Además, los desajustes de orden jurídico que existe en el ordenamiento internacional, los impases que existen en los procedimientos decisorios de organismos internacionales de la importancia de la ONU y la tensión que existe entre el principio de soberanía nacional y el sistema de Derechos Humanos hace cada vez más necesario el debate y la discusión en torno a la justificación y legitimidad tales derechos.

1.- ¿Tenemos derecho a creer en los Derechos Humanos

En este contexto muchos se preguntan si es posible creer en los Derechos Humanos, es decir, si tenemos derecho a creer en ellos.  La cuestión es si podemos hacerlo sin incurrir en imperialismos de algún tipo o si, de no hacerlo, nuestras instituciones perderían legitimidad. Evidentemente, hay un sentido en el que podemos usar la expresión “creer en los Derechos  Humanos” que se acoge a la sombra de lo que en el siglo XVIII se conocía como el iusnaturalismo en el sentido que creer en los ellos es creer que éstos son derechos que se derivan de la naturaleza  o esencia humana en cuanto tal. Esta manera de ver las cosas supone algo así como la “naturaleza o esencia humanas”  y le atribuye ciertas características gracias a las que podemos deducir ciertos derechos que, por definición, deben adjudicarse a todos los seres humanos sin distinción alguna.

Quienes  recurren a la idea naturaleza humana para darle un respaldo a la creencia en Derechos Humanos señalan que si abandonamos la afirmación de dicha naturaleza, no tendíamos un argumento fuerte para afirmar dichos derechos. Quienes así razonan, siguen pensando que nuestros compromisos con la creencia en los Derechos Humanos se pueden sustentar únicamente en un proceso de fundamentación, que nos ofrezca una razón única, sólida y eterna para dejar fuera de discusión dicha creencia. La pretensión de alcanzar una fundamentación definitiva de los Derechos Humanos es vulnerable a la crítica que Alasdair MacIntyre esbozó en su conocido libro Tras la virtud. El argumento de MacIntyre es el siguiente: la creencia en los Derechos Humanos carecen de la fundamentación que sus defensores suponen, de tal manera que la creencia en ellos es como creen en brujas o en unicornios[3].

Ciertamente, si continuamos enfrascados en un esfuerzo de fundamentar los Derechos Humanos, las críticas de MacIntyre logran su objetivo. Pero si nos planteamos una tarea más modesta, que la de justificar nuestra creencia en Derechos Humanos, justificación que consigue su plausibilidad en la concurrencia de un conjunto de razones y argumentaciones que no se plantean como definitivas y absolutas, pero entretejidas de modo tal que le otorgan cierta fuerza a nuestra creencia en tales derechos. De hecho, la discusión filosófica contemporánea ha mostrado que no estamos en condiciones de fundamentar definitivamente ninguna afirmación, ya sea científica, jurídica, moral o de ningún otro orden, pero podemos hacer plausibles y creíbles muchas de nuestras creencias, de modo que no resulta en absoluto  equivalentes la creencia en Derechos Humanos y la creencia en brujas o unicornios.  Sólo es posible seguir manteniendo tal equivalencia si es que uno desconoce los avances desarrollados en la filosofía durante los siglos XIX, XX y XXI, pero ello no otorga ningún argumento serio.

2.- El problema del iusnaturalismo

No necesitamos tener mala voluntad para darnos cuenta que los esfuerzos iusnaturalistas de fundamentar la creencia en los Derechos Humanos no llegan a buen puerto. Aparte del mencionado problema que tienen los esfuerzos de fundamentación de cualquier afirmación, podemos encontrar dos escollos insalvables: el primero es el del pluralismo cultural,  mientras que el segundo problema se encuentra en la debilidad interna del argumento iusnaturalista.

El pluralismo cultural ha puesto ya en duda, desde hace ya un buen tiempo, la idea de poder encontrar una definición  no controversial de “naturaleza humana”. Las múltiples maneras de vivir en las diferentes culturas y grupos étnicos, las maneas de representar lo humano a través de los diferentes sexos, los diferentes arreglos sociales que adquieren legitimidad gracias al acuerdo entre los sujetos pone, cada vez más, en tela de juicio, hasta el punto de que aquél que hable hoy en día de “naturaleza humana”  o está haciendo un curso de historia del derecho o simplemente no está hablando en serio.

El otro problema que tiene el recurso a una supuesta naturaleza o esencia humana reside que el intento de definir tal esencia supone que quién lo intente no tiene otra manera de hacerlo sino haciéndose una idea de la naturaleza humana  y endilgarle sus creencias propias creencias y prejuicios. De esta manera, si somos católicos radicales, definimos la esencia humana con características como, por ejemplo, teniendo una vocación a la trascendencia religiosa, como creada por Dios, como compuesta de dos géneros (de modo que los homosexuales y lesbianas son vistos como pseudohumanos, merecedores sólo de algunos derechos y carentes de otros). En cambio, si somos miembros del grupo blanco conservador de derecha estadounidense consideraremos que sólo los anglosajones son merecedores de derechos porque ellos representan la esencia de la humanidad. El recurso a la naturaleza ha sido muy común, desde hace ya más de un  siglo, a los defensores de la teoría del racialismo, que es la teoría que respalda supuestamente de manera científica el racismo[4].    

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[1] TUGENDHAT, Ernst;  Lecciones de ética, Barcelona: Gedisa, 1997. P. 14.  

[2] RAWLS, John, El derecho de gentes y “una revisión de la idea de razón pública”, Barcelona: Paidós, 2001.  P. 61.

[3] MACINTYRE, Alasdair, Tras la virtud, Barcelona: Crítica, 1987. Pp. 95-98.

[4]  TODOROV, Tzvetan; Nosotros y los otros. Reflexiones sobre la diversidad humana, Madrid: Siglo XXI, 2009.  P. 118.

DWORKIN, UN LIBERAL

            El 14 de febrero último falleció en Londres Ronald Dworkin, filósofo del derecho que ha destacado por su crítica al positivismo y al conservadurismo, así como su defensa del liberalismo. En el ámbito académico se abrió un gran espacio con su colección de ensayos Los derechos en serio y por su primera obra sistemática El imperio de la justicia. Muchos han sido los aportes a la reflexión filosófica sobre el derecho, y muchos sus intérpretes, aunque no todo ellos han entendido los objetivos de la obra de Dworkin.

            En España, y en Perú, se ha generalizado una idea bizarra respecto de la obra de Dworkin, según la cual su obra se inserta dentro de lo que ellos llaman la Teoría de la argumentación jurídica. Los españoles y los peruanos que han hecho sus postgrados con ellos consideran, extrañamente, que existe algo así como una escuela de filosofía del derecho que puede ser llamada “Teoría de la argumentación jurídica”, en la cual colocan a filósofos y juristas que tal vez no tengan mucho que ver entre sí. Hasta Kelsen, uno de los padres de  sostenía que es necesario un nivel de interpretación del derecho, lo que presupone además una argumentación. Colocar el legado de Dworkin en esa ubicación no permite entender el alcance de la fuerza su pensamiento.

            Ronald Dworkin, así como John Rawls, se inscriben al interior de la posición conocida como “liberalismo político”, que entiende la conexión entre el derecho, la política (interpretada en sentido liberal) y la moral. Ambos se oponen al conservadurismo positivista. Las diferencias centrales entre un liberal y un conservador en el campo del derecho es son dos: el liberal considera la primacía de los derechos y libertades individuales, además de considerar que las normas del derecho se crean en la actividad jurisprudencial; en cambio, el conservador desestima la primacía de los derechos y libertades  individuales (colocando otros principios, como el de la utilidad o las consecuencias) y consideran que las leyes no se crean, sino se descubren. La posición conservadora se ha manifestado en el debate estadounidense con la posición de Hart, razón por la cual Dworkin inicia su empresa intelectual en debate con él.

            La conexión que el liberalismo político establece entre el derecho, la política y la moral se presenta en Dworkin de la manera siguiente: en la actividad del derecho, y especialmente en la actividad de los jueces al enfrentar los llamados casos difíciles, la decisión política de los jueces interviene y es relevante. Esta decisión política se expresa en la actividad interpretativa del caso, y tiene como referentes importantes los antecedentes jurisprudenciales. Pero, a diferencia del realismo jurídico, en la cual la decisión política de los jueces se encuentra capturada por la posición partidaria y los prejuicios morales de los mismos, en el caso del liberalismo político, tal decisión política se encuentra articulada con las pautas de la moral liberal, lo que convierte a la política de partidaria en liberal. La integralidad del derecho, es decir, la conexión entre derecho, política liberal y moral, orienta la actividad jurisprudencial hacia la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Pero, además, conecta la práctica del derecho con el resto de instituciones que conforman una sociedad liberal. La comunidad liberal (Dworkin) o la estructura básica de la sociedad (Rawls) es lo que permite la articulación de la actividad jurisprudencial con el resto de instituciones de la sociedad por medio de una política liberal.

            Esta conexión con la política es lo que permite a los jueces crear leyes para enfrentar casos complicados. Pero, además, se encuentra detrás de esto una concepción liberal sobre el derecho y la moral según la cual las normas jurídicas y morales se constituyen por medio de un proceso de construcción racional y no se “descubren” en la naturaleza de las cosas. Estas ideas suenan como insulto en la mente de los positivistas. Conservadores como son, los positivistas consideran que la actividad del derecho debe ser neutral y no contaminarse políticamente. Esta exigencia positivista no se muestra más que como hipocresía, pues bajo el manto de la “neutralidad” los jueces colocan sus propios intereses partidarios, como en el cuestionado fallo Villastein. De otro lado, la idea de que el derecho se crea a través de un  procedimiento político-liberal, suena como aberración para los oídos conservadores de los positivistas, ya que para ellos los derechos no se crean, sino que se descubres positivizados.  

            Es por estas razones que el legado intelectual de Dworkin debe de desmarcarse de la domesticación que la llamada teoría de la argumentación jurídica le está imponiendo en el mundo hispanohablante para que pueda mostrar su fuerza liberal y cuestionadora que tiene como parte del liberalismo político.

LA IMPORTANCIA DE JOHN RAWLS

El desaparecido filósofo estadounidense John Rawls dejó una impronta indeleble en la filosofía moral, la filosofía política y en la filosofía del derecho. Su Teoría de la justicia en 1971 se posicionó poderosamente frente a la concepción dominante hasta entonces en la filosofía del derecho anglosajón. Hasta entonces los herederos de Jeremy Bentham habían articulado una teoría del derecho que marcaba la hora en el debate anglosajón, junto con el positivismo reformulado por Hart. La aparición de Teoría de la justicia dejó en claro que tanto el utilitarismo de Bentham y el positivismo de Hart quedaron fuera del debate. La obra de Rawls se convirtió en un foco de discusión en la que participaron dos filósofos que asestaron cuestionamientos centrales: Michael Sandel, con su El liberalismo y los límites de la justicia, y Michael Walzer, con su Esferas de la justicia cuestionaron argumentos centrales de la obra de Rawls, a la vez que lo colocaron en un lugar central de la discusión de la filosofía del derecho.

En la década de los 90 aparece Liberalismo político, libro que procesa las críticas a su teoría y desarrolla con mayor detenimiento dos ideas fundamentales: la idea de un consenso entrecruzado y la idea de la estructura básica de la sociedad. La idea del consenso entrecruzado explica las razones de la estabilidad de la sociedad en torno a los principios de justicia desarrollados por el liberalismo político. Dicho consenso permite que los diferentes grupos de una sociedad caracterizada por el pluralismo de doctrinas religiosas y laicas encuentren razones poderosas para apoyar los principios de justicia. Muchos de los críticos, como Charles Taylor y Martha Nussbaum) de Rawls has cuestionados elementos de su teoría, como la restricción de lo político a lo estatal, o la idea de contrato original, pero han encontrado en la idea de consenso entrecruzado un punto que permite avanzar, de manera sustantiva, en el esclarecimiento y la implementación de la tolerancia, en la igualdad y la libertad de los ciudadanos en una sociedad democrática y liberal.  

La idea de la estructura básica de la sociedad es otra de las ideas valiosas que Rawls ha estado desarrollando en su obra. El valor de esta idea reside en su poder para articular un conjunto de intuiciones que son sumamente importantes para entender tanto la política como el derecho. La teoría de Rawls señala que los principios de la justicia se aplican a la estructura básica de la sociedad. En ella se encuentran una serie de instituciones centrales de la sociedad que tiene dos características: primero, cada una de ellas tiene su propio funcionamiento, y por ello los principios de la justicia de aplican a cada una de ellas de manera diferente, de acuerdo a su propia naturaleza, por decirlo de algún modo. La segunda característica es que todas estas instituciones se encuentran articuladas unas con otras por medio de una concepción liberal de la política.

Esta segunda característica implica que las instituciones jurídicas de la sociedad se deben articular con las demás instituciones de la sociedad a través de un conjunto de intuiciones políticas propias de una democracia liberal. Esto significa una aclaración, a la vez que una aclaración de lo que es el derecho y cuál es su relación con la política. En contra de la posición del positivismo jurídico imperante, lo que sostiene Rawls es que no sólo el derecho se encuentra en una íntima conexión con la política liberal, sino que la política liberal debe subordinar al derecho y a las instituciones jurídicas de manera poderosa para que la sociedad democrática y liberal funcione adecuadamente. Esta idea ciertamente resulta entre rara y escandalosa a los abogados  de formación positivista, acostumbrados a ver en el derecho una suerte de institución autopoiética y completamente autónoma; pero también escandaliza a realistas de orientación schmittiana, foucaultiana o marxista que no comprenden la interpretación liberal de la política. Sea como sea, el resultado es intentar expulsar la obra de Rawls del campo de la filosofía del derecho y confinarla sólo al de la filosofía política; razón por la cual no es leída y difundida entre los abogados. Haga el intento y pregunte a un abogado enterado si Rawls hace filosofía del derecho y espera la respuesta.