FILOSOFÍA DEL DERECHO Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

            La argumentación jurídica es una herramienta muy antigua en la actividad del derecho. Jueces, legisladores y abogados se han visto constantemente forzados a argumentar en sus sentencias, leyes y alegatos. La argumentación siempre ha estado presente en la actividad jurídica desde antiguo, pues es propio de ésta el que los actores pretendan convencer, persuadir y ganarse la aprobación y legitimidad para sus pretensiones. Pero la argumentación a la que todos ellos han recurrido desde un siempre ha tenido una filosofía del derecho de trasfondo. En los últimos años se han hecho esfuerzos para explicitar las ideas filosóficas que se encuentran detrás de la argumentación jurídica.

            Esto se ha debido a que el contexto de fortalecimiento de la democracia liberal en muchos países ha llevado al derecho a afinar sus herramientas de argumentación. De esta manera, el derecho inserto en una sociedad democrática liberal ha traído consigo la necesidad de pulir y verificar sus medios de argumentación para encontrarse legitimado democráticamente. En este contexto ha surgido la llamada “Teoría de la argumentación jurídica”, y la misma argumentación jurídica como un tema de estudio reciente en el derecho. Es natural que muchos abogados, juristas y jueces no se encuentren familiarizados con las ideas que la argumentación jurídica está desarrollando en estos años, pues cuando se formaron en sus respectivas Facultades de Derecho no se hablaba de este tema tal como se hace hoy en día. Estas páginas tiene como objetivo aclarar qué se entiende por argumentación jurídica para que personas que no tiene mucha idea al respecto pueda tener una primera aproximación.

            La argumentación jurídica, tal como la entendemos hoy en día, está conectada con una filosofía del derecho que, como ya hemos señalado, le sirve como trasfondo. No podremos comprender a cabalidad lo que es ésta si no entendemos la filosofía del derecho que le sirve de base. El error de mucho de los que tratan sobre el tema consiste en que desconectan la argumentación jurídica contemporánea de la filosofía del derecho que le da significado. Con esta desconexión lo que hacen es convertir a la argumentación jurídica en una herramienta técnica que carece de orientación y finalidad, cuando en realidad se trata de una práctica jurídica que tiene una orientación y finalidad específica: el servir como una práctica jurídica en el contexto de una sociedad democrática y liberal. Es por ello que la argumentación jurídica de encuentra conectada con una política democrática liberal.

Entiendo que los abogados acusen de “hereje” a quien considere que el derecho y la argumentación jurídica se encuentran conectados con la política. Esta reacción es comprensible si tenemos en cuenta el hecho de que muchos abogados (me atrevería a decir, la mayoría) han sido formados en escuelas en las que los dogmas del positivismo jurídico de Kelsen y de Hart eran tomados como verdades absolutas e incuestionables. Dichos dogmas fueron asumidos con la pasión de un dogmatismo intransigente. Y uno de los dogmas del positivismo jurídico, desde John Austin en el siglo XIX, ha sido el que el derecho, para ser ciencia, debe tomar distancia de todo componente ideológico, como la política, la moral, e incluso de la justicia.  Esta posición radical respecto de la pureza del derecho ha sido repetida de manera irreflexiva por décadas en las escuelas de derecho, a pesar de que ha mostrado en varias oportunidades sus falencias. Uno de los momentos más claros fue durante El juicio de Núremberg, en el cual los generales nazis fueron sentados en el banquillo de los acusados por los crímenes que cometieron durante la guerra, especialmente contra los judíos, los gitanos y los homosexuales. Los generales nazis señalaron que ellos actuaron de acuerdo al derecho positivo que regía en el III Reicht, de manera que acusaron una y otra vez el hecho de que el juicio era político y no jurídico, es decir, que representaba la represalia que los vencedores estaban propinando a los vencidos. Con ello lo que saltaba a luz es que el paradigma del positivismo jurídico se había agotado.

Si nos desembarazamos del dogma positivista que exige la separación del derecho y la política, y abandonamos la hipocresía de la “neutralidad” del derecho, podemos ganar para nuestra reflexión la idea según la cual el derecho (como práctica y como instituciones) se encuentra inserto en la política. La relación entre el derecho y la política no es la de dos ámbitos desconectados, como cajones uno al lado del otro, sino como círculos concéntricos, uno dentro del otro. Así, el derecho es es representado por el círculo que está dentro de un círculo mayor, que es la política. Ahora bien, la política de la que se trata aquí es la política liberal y democrática, es decir, aquella actividad política que inspira el proyecto de articulación y de fortalecimiento de las sociedades democráticas y liberales contemporáneas. La filosofía del derecho explora estas ideas el conocida como “Liberalismo Político”.  ¿Había oído hablar de ella antes? Se trata del trasfondo filosófico sobre el que se levanta la argumentación jurídica tal como la conocemos actualmente.  El liberalismo político concibe el derecho como una práctica inserta en una sociedad democrática y liberal, y piensa las  instituciones jurídicas como articuladas con el resto de instituciones de la sociedad democrática y liberal. La articulación misma es de carácter político, pero respecto de ello trataremos a su debido tiempo.

En consecuencia, la argumentación jurídica es el tipo de argumentación que se desarrolla en la práctica del derecho dentro de instituciones de una sociedad democrática y liberal, donde las mismas instituciones jurídicas se encuentran conectadas con las instituciones políticas de la sociedad.