LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LAS LLAVES DE LA DEMOCRACIA

Llama la atención que la filosofía del derecho dirigida por abogados insiste en cuestiones epistemológicas, como por ejemplo, en reconocimiento de las normas y los principios jurídicos. Hasta algunos filósofos consideran que los temas relevantes en dicha disciplina son los epistemológicos. La exacerbación en este punto es la herencia que Hans Kelsen dejó y termina encausando la filosofía del derecho en el lecho del positivismo. Como es sabido, la preocupación de Kelsen es estudiar la teoría del derecho como una ciencia que versa sobre un sistema normativo que se conoce como derecho. La Teoría pura del derecho si bien el autor austriaco la concibe como una ciencia normativa de la sociedad, en realidad termina presentándose como una ciencia descriptiva de un sistema normativo de la sociedad. La desesperación por tener una descripción correcta del objeto de estudio pervive en todas las formas de reactualización del positivismo jurídico, como es el caso del positivismo metodológico, el neoconstitucionalismo y la llamada Teorpia de la argumentación jurídica, que tantos ven como una novedad, cuando en relidad es vino agrio en odres nuevos. 

Todo esto termina por convertir a la filosofía del derecho en un dar cuenta de mecanismos técnicos que se articulan consistentemente dentro campo del derecho positivo. El cercioramiento de las normas y la coherencia del sistema jurídico, sistema cerrado en sí mismo, se ha convertido en la actividad de los especialistas, que enarbolan la epistemología jurídica como lo nuevo cuando resulta ser un insistir sobre lo mismo. Esta epistemoligización de las disciplina exige la desconexión ente el derecho y la política. Ya, desde Kelsen,  se veía la política como un elemento ideológico que podría contaminar la cientificidad del derecho. Esta desconexión trajo consigo dos reacciones nefastas para la democracia. La primera es la desconexión del derecho con las instituciones y prácticas democráticas. La segunda es la afirmación de Carl Schmitt y sus seguidores, según la cual lo que define el derecho, en última instancia, es la política. Y cuando los schmittianos piensan la política la ven como política partidaria.

Quiero concentrarme en la primera reacción. La desconexión del derecho de la dinámica democrática ha traído un fenómeno extraño. Si uno pregunta a los estudiantes de derecho cuál es el fin del derecho, les resulta sorprendente que se les diga que éste es asegurar los valores principios políticos de la democracia. Puesto que se encuentran tan acostumbrados a ver en el derecho una herramienta técnica sin remisión a lo político, esta idea les resulta anodina y demasiado "filosófica" . Por otra parte, los estudiantes entienden que ese conocimiento técnico los dota de un poder especial, que es el conocimiento de las leyes y procedimientos que rodean la vida de toda persona en la sociedad. El estudio del derecho les brinda todas las llaves de la interacción social. Se trata del poder que se cierne sobre Joseph K, el personaje de la novela El proceso de Kafka, quien, de la noche a la mañana se encuentra inmerso en una pesadilla tejida por la telaraña del derecho. Los abogados tienen todas las llaves porque cuentan con el poder de hilvanar o desarmar la telaraña en la que cualquier persona puede terminar atrapada.

En en este punto que la desconexión entre el derecho y la política democrática adquiere su sentido. La filosofía del derecho o no se da cuenta de las consecuencias políticas que tiene su proceder o intenta retener el poder sobre esas llaves en las manos de los abogados. El realidad, esas llaves deben estar en poder de los ciudadanos y no de los operadores jurídicos. Éstos han reemplazado a los sacerdotes de la edad media y a los científicos de los albores de la modernidad. Es por ello que el derecho, deconectado de la dinámica democrática y en manos de los juristas, termina por congraciarse con el poder del neoliberalismo que defiende el discurso del emprendedurismo que tanto defiende Daniel Salas y Morosini.  

CIENCIAS SOCIALES Y COMPROMISO POLÍTICO

En un conocido texto llamado Sobre la verdad y la mentira en sentido extramoral, Nietzsche señala que todo nuestro lenguaje es metafórico y que no tiene como objetivo describir la realidad externa sino de dar cuenta del estado interno del sujeto. De esta manera, la diferencia entre lenguaje metafórico y lenguaje literal es ilusoria, así que lo que denominamos "lenguaje literal" no es más que un conjunto de metáforas gastadas y petrificadas por el uso. Erróneamente asumimos la creencia que el llamado lenguaje literal describe la realidad externa cuando en realidad expresan las vivencias internas del sujeto. Sólo cuando entramos en contacto con la cultura caemos en la cuenta o recordamos la verdadera naturaleza del lenguaje. En ese caer en la cuenta, las bases centrales del positivismos se remecen, debido a que éstas suponen que el lenguaje de las ciencias no es metafórico sino que representa un acceso directo a la realidad tal como es. De esta manera, se socava la autoridad del científico positivista dentro de la sociedad, así como antes se había socavado la autoridad de los sacerdotes. Todo esto corresponde a la disolución de las estructuras metafísicas acontecida en la historia de la cultura occidental.   

Esto que Nietzsche está apuntando respecto del positivismo y las ciencias trajo con sigo consecuencias importantes para varias áreas de la cultura contemporánea. Especialmente, tuvo un impacto poderoso en las ciencias sociales. Pero como el pensamiento de Nietzsche carecía de las herramientas para articular una propuesta para la política, sino que se centró en una crítica a las configuraciones de poder organizado, el alcance de su propuesta no pudo ser aprovechada por sus seguidores, en parte porque al mismo Nietzsche no le interesaba desarrollar una propuesta política, en parte por la poca originalidad de sus estos seguidores. Uno de sus seguidores, el popular Michel Foucault,  dedicó su trabajo a la crítica del poder utilizando un marco teórico que terminó endureciéndose, de manera que el filósofo francés nunca logró alcanzar una actitud falibilista que le permitiese someter a revisión su propia teoría.  Además, las ciencias sociales asumieron respuestas diferentes frente al aporte el filósofo alemán. De una parte,  la antropología y los estudios culturales asumieron su crítica cultural y se quedaron en ella sin lograr un alcance más amplio y políticamente significativo . Por otra parte, la sociología y la ciencia política rechazaron el aporte de Nietzsche y se refugiaron en la versión utilitarista del positiviso, a saber, la teoría de la elección racional. Finalmente, el derecho se atrincheró en el positivismo, restructurándolo una y otra vez, hasta llegar a su versión contemporánea llamada neoconstitucionalismo.

De esta manera, las ciencias sociales en su conjunto abandonaron al espacio del pensamiento político y lo dejaron en manos de la filosofía política. En este alejarse del pensamiento político asumieron una actitud destructora de toda articulación política (en la antropología y en los estudios culturales) o asociaron su tarea al perfeccionismo de las instituciones políticas existentes, sin plantearse su modificación (en la sociología, en la ciencia política y en el derecho) dejando la tarea de la reforma de las instituciones y de la sociedad a la filosofía política, que mantuvo las herramientas necesarias para incorporar una reflexión seria respecto de la justicia y de lo que las instituciones deberían ser. Pero como la filosofía política fue vista siempre con sospecha por moverse en el nivel abstracto de los conceptos y planear direcciones posibles de reformas asociadas al deber ser, fue rápidamente tildada de idealista y marginada.

Esta situación en la que han quedado entrampadas tas ciencias sociales ha  sido aprovechada al máximo por los defensores del neoliberalismo económico, pues han encontrado el espacio suficiente para hacer pasar premisas dudosas como datos de la realidad. Así , ideas como la de la perfección de los mercados, la de las personas como empresarios, la de la reducción de las funciones del Estado y, sobre todo, la idea de que el sistema marcha de las mil maravillas y que vivimos en el mejor de los mundos posibles desde el día en que dejemos de plantearnos políticas de redistribución de la riqueza y comenzamos a plantearnos políticas de crecimiento económico. Esas ideas han devenido en moneda corriente sin que los ciudadanos no puedan reconocer la falsedad de las mismas.    

            

DWORKIN, UN LIBERAL

            El 14 de febrero último falleció en Londres Ronald Dworkin, filósofo del derecho que ha destacado por su crítica al positivismo y al conservadurismo, así como su defensa del liberalismo. En el ámbito académico se abrió un gran espacio con su colección de ensayos Los derechos en serio y por su primera obra sistemática El imperio de la justicia. Muchos han sido los aportes a la reflexión filosófica sobre el derecho, y muchos sus intérpretes, aunque no todo ellos han entendido los objetivos de la obra de Dworkin.

            En España, y en Perú, se ha generalizado una idea bizarra respecto de la obra de Dworkin, según la cual su obra se inserta dentro de lo que ellos llaman la Teoría de la argumentación jurídica. Los españoles y los peruanos que han hecho sus postgrados con ellos consideran, extrañamente, que existe algo así como una escuela de filosofía del derecho que puede ser llamada “Teoría de la argumentación jurídica”, en la cual colocan a filósofos y juristas que tal vez no tengan mucho que ver entre sí. Hasta Kelsen, uno de los padres de  sostenía que es necesario un nivel de interpretación del derecho, lo que presupone además una argumentación. Colocar el legado de Dworkin en esa ubicación no permite entender el alcance de la fuerza su pensamiento.

            Ronald Dworkin, así como John Rawls, se inscriben al interior de la posición conocida como “liberalismo político”, que entiende la conexión entre el derecho, la política (interpretada en sentido liberal) y la moral. Ambos se oponen al conservadurismo positivista. Las diferencias centrales entre un liberal y un conservador en el campo del derecho es son dos: el liberal considera la primacía de los derechos y libertades individuales, además de considerar que las normas del derecho se crean en la actividad jurisprudencial; en cambio, el conservador desestima la primacía de los derechos y libertades  individuales (colocando otros principios, como el de la utilidad o las consecuencias) y consideran que las leyes no se crean, sino se descubren. La posición conservadora se ha manifestado en el debate estadounidense con la posición de Hart, razón por la cual Dworkin inicia su empresa intelectual en debate con él.

            La conexión que el liberalismo político establece entre el derecho, la política y la moral se presenta en Dworkin de la manera siguiente: en la actividad del derecho, y especialmente en la actividad de los jueces al enfrentar los llamados casos difíciles, la decisión política de los jueces interviene y es relevante. Esta decisión política se expresa en la actividad interpretativa del caso, y tiene como referentes importantes los antecedentes jurisprudenciales. Pero, a diferencia del realismo jurídico, en la cual la decisión política de los jueces se encuentra capturada por la posición partidaria y los prejuicios morales de los mismos, en el caso del liberalismo político, tal decisión política se encuentra articulada con las pautas de la moral liberal, lo que convierte a la política de partidaria en liberal. La integralidad del derecho, es decir, la conexión entre derecho, política liberal y moral, orienta la actividad jurisprudencial hacia la libertad y la igualdad de los ciudadanos. Pero, además, conecta la práctica del derecho con el resto de instituciones que conforman una sociedad liberal. La comunidad liberal (Dworkin) o la estructura básica de la sociedad (Rawls) es lo que permite la articulación de la actividad jurisprudencial con el resto de instituciones de la sociedad por medio de una política liberal.

            Esta conexión con la política es lo que permite a los jueces crear leyes para enfrentar casos complicados. Pero, además, se encuentra detrás de esto una concepción liberal sobre el derecho y la moral según la cual las normas jurídicas y morales se constituyen por medio de un proceso de construcción racional y no se “descubren” en la naturaleza de las cosas. Estas ideas suenan como insulto en la mente de los positivistas. Conservadores como son, los positivistas consideran que la actividad del derecho debe ser neutral y no contaminarse políticamente. Esta exigencia positivista no se muestra más que como hipocresía, pues bajo el manto de la “neutralidad” los jueces colocan sus propios intereses partidarios, como en el cuestionado fallo Villastein. De otro lado, la idea de que el derecho se crea a través de un  procedimiento político-liberal, suena como aberración para los oídos conservadores de los positivistas, ya que para ellos los derechos no se crean, sino que se descubres positivizados.  

            Es por estas razones que el legado intelectual de Dworkin debe de desmarcarse de la domesticación que la llamada teoría de la argumentación jurídica le está imponiendo en el mundo hispanohablante para que pueda mostrar su fuerza liberal y cuestionadora que tiene como parte del liberalismo político.