3.- ¿Es posible justificar moralmente en castigo penal de
ese modo?
Tras explorar las posibilidades de
salir del impasse en el que las perspectivas tradicionales se encuentran, Rabossi
emprende la tarea de articular un nuevo enfoque. La estrategia argumentativa de
Rabossi consiste en, primero, tratar de explorar las posibles soluciones de la aporía en la que se encuentra la discusión
tradicional al respecto. En dicha indagación nuestro autor da cuenta que ambas
perspectivas tradicionales son a) inconsistentes en sí mismas, b) incompatibles
entre sí y c) que respecto de ellas no es posible predicar que se trata de
teorías que responden a preguntas distintas sobre el fenómeno del castigo
penal. Por lo tanto, la única opción que queda es abandonar ambas perspectivas
y afirmar un nuevo enfoque.
Aquí Rabossi argumenta a la
hegeliana, es decir, declara que ambas perspectivas tradicionales son
unilaterales (es decir, que cada una de ellas considera sólo un elemento – la
retribución o las consecuencias- y no perciben la multiplicidad de factores que
entran en juego). De esta manera Rabossi sugiere superar ambos enfoques. Si bien el filósofo argentino no menciona
expresamente a Hegel, nosotros tenemos que entender qué es lo que significa la
expresión superación en la conocida
dialéctica hegeliana: Se trata de encontrar dos concepciones que sean a)
unilaterales y b) que entren en contradicción una con la otra, para después llegar a una articulación sistemática de ambas
perspectivas, es decir, una articulación que tenga consistencia interna y que
recoja lo valioso de cada una de las perspectivas superadas y las enlace a
través de los sólidos engranajes de la lógica.
Podría señalar que la propuesta
afirmativa desarrollada por Rabossi no llega a ser hegeliana, sino
pseudohegeliana. Me explico: en vez de apostar por una articulación que tenga sentido sistemático, la respuesta
de termina siendo ecléctica. Tal vez ese eclecticismo se deba a la conciencia
de que en la filosofía contemporánea la idea de sistema omniabarcante y con
pretensión de explicar todo el conjunto de fenómenos y relaciones en el mundo
ha pasado de moda (ha sido superada) Pero, la conciencia de que la idea de sistema
en filosofía ya no es relevante no ha conducido a ninguno de los filósofos
contemporáneos que conozco a abandonar la exigencia de racionalidad en su
planeamiento, es decir, la exigencia de que su posición tenga consistencia
gracias a la coherencia interna que tiene su perspectiva. En la filosofía
contemporánea una perspectiva puede estar articulada por una de las múltiples
racionalidades posibles, puede tener consistencia interna, pero mantener la conciencia de su finitud,
saber claramente que no da razón de la totalidad de las cosas, sino que sólo
expresa una perspectiva posible, es decir, que no es sistemática.
El eclecticismo, por su parte, no se
encuentra sostenido por una racionalidad posible, sino que es la suma de
elementos sin explicar claramente la relación que se pretende encontrar entre
ellos. Constituye lo que en el lenguaje coloquial se conoce como “cajón de
sastre”. Aquí se vuelve imperante que
distingamos con claridad el rechazo a las concepciones sistemáticas de la
filosofía contemporánea del eclecticismo.
Las pseudoargumentaciones eclécticas no las he encontrado en ningún
filósofo, sino en teólogos y juristas. Abrigo la sospecha de que la opción por
el eclecticismo tomada por Rabossi no ha sido abrazada por él en tanto
filósofo, sino en tanto jurista. Considero por tanto que no podemos justificar
moralmente el castigo penal siguiendo los consejos de Rabossi.
4.- ¿Tenemos alguna opción de castigar a alguien
manteniendo nuestra conciencia moral en paz?
Considero que podemos responder
afirmativamente a esa pregunta. Pero resulta evidente que ni las opciones
tradicionales que Rabossi critica ni el eclecticismo que defiende constituyen
una opción para nosotros. Los juristas, de manera completamente involuntaria,
se han encargado de hacer invisible ante sus ojos ese camino posible. Ello ha
sucedido porque han ofrecido un crédito desproporcionado al positivismo
jurídico de Hans Kelsen.
Kelsen expresamente señala en su Teoría pura del derecho dos cosas: a)
que él se considera un seguidor del planteamiento deontológico de Kant,
planteamiento que distingue entre el ser (el ámbito de la naturaleza física y
social) y el deber ser (el campo de las normas morales, jurídicas y las
correspondientes a la teología moral: y al mismo tiempo afirma b) que en sus
escritos tardíos de Kant (entre los que se encuentra sus escritos políticos y
su Doctrina del Derecho) se habría realizado un abandono del llamado proyecto crítico. La distinción entre
ser y deber ser forma parte de dicho proyecto crítico, pero éste incluye una crítica a la metafísica
tradicional. De esta manera, cuando Kelsen acusa en los escritos tardíos de
Kant de abandonar el proyecto crítico, lo que hace es acusarlo de volver a la
aceptación de la metafísica tradicional. Con ello lo que consigue el jurista
alemán es que la tradición del derecho eche al olvido o interprete mal (cosa
peor aún) la filosofía del derecho
desarrollada por Kant.
Pero seríamos injustos si echamos
toda la culpa a Kelsen. En realidad los filósofos llamados “neokantianos” de
fines del siglo XIX y principios del siglo XX, infectados por el virus del
positivismo han tenido gran parte de culpa en esto. Ellos se encargaron de
hacernos cree que la única obra de Kant que merecía nuestra consideración es la Crítica de la razón pura, a la que
interpretaron como una obra exclusivamente dedicada a la epistemología, es
decir, a la teoría del conocimiento. (cuando, en realidad, se trata además de
una obra de metafísica y de política).
Considero que Rabossi sufrió también
de esa ilusión óptica fomentada por los neokantianos y por Kelsen, y creyó que
la filosofía jurídica de Kant no tenía nada interesante que decirnos. Peor aún,
asumió acríticamente la interpretación, muy extendida entre los penalistas, según la cual la posición de Kant respecto de
la justificación del castigo se ubica en el retribucionismo extremo, que es el
rigorismo. Es por ello que se hace necesario poner sobre la mesa de discusión
este asunto que ha sido fruto de malentendido en las escuelas de derecho. Es
obvio que llevar adelante esta discusión y mostrar todas sus implicancias demanda un espacio mayor del que dispongo en
esta introducción, pero intentaré señalar los puntos neurálgicos de la
cuestión.
Como hemos visto, lo que distingue
la posición retribucionista de la posición defendida por Kant es que la primera
se centra en el castigo por sí mismo, mientras que la segunda se centra en la
libertad racional de la persona, es decir, en su dignidad. Es decir, desde la
perspectiva de Kant el fin del castigo penal es hacer valer la dignidad de la
persona. Según Kant, una persona es digna porque a través de su razón es capaz
de a) determinar por sí mismo sus pautas morales y jurídicas, de manera
autónoma, y b) es capaz de mover su voluntad hacia el cumplimiento de esas
normas morales. Como estas normas son racionales, no expresan intereses
particulares, sino exigencias universales. Por eso el derecho y la moral que se
derivan de la razón son universalistas y hacen vales la libertad de las
personas.
Esto que he presentado de manera
sucinta y sin mayor explicación tiene sus consecuencias para la teoría del
castigo. ¿En qué consiste la naturaleza del castigo para Kant? En hacer valer
la libertad tanto en el que delinque como en los demás. Detengámonos un poco en
este punto para ver qué es lo que aquí está sucediendo. Kant entiende que
existen dos tipos de libertad: a) la libertad salvaje y b) la libertad de la
voluntad. La libertad salvaje es amorfa y abstracta, es decir, es la libertad
de hacer lo que me venga en gana y de actuar conforme a mi capricho. Este tipo
de libertad es falsa, porque en realidad representa la atadura que vivo
respecto a mis pasiones y deseos. En cambio, la libertad de la voluntad es
concreta y determinada. Se trata de la libertad de mi razón de darme leyes a mí
mismo, tomando distancia de mis deseos y pasiones.
Es justo aquí donde sucede algo importante: si la
libertad de la voluntad supone y exige mi capacidad de tomar distancia de los
deseos y las pasiones, entonces se hace necesario que la coacción se muestre
como la otra cara de la misma moneda de la libertad. En el caso de la moral, es
la misma conciencia moral de la persona la que impone la coacción. Para el caso
del derecho es el Estado, a través de las fuerzas del orden, las que aplican
dicha coacción. Es aquí donde surge la
necesidad del castigo penal. La pena se justifica, pues, porque es la manera
que tiene el Estado para hacer valer la libertad de los ciudadanos. Si esto es
así, la posición de los retribucionistas es falsa, porque considera que la pena
vale por sí misma; también se encuentran en el error los utilitaristas y los
consecuencialistas, porque consideran que el castigo vale por sus consecuencias
sociales. Pero también Rabossi estaría en el error, porque no ofrece una
justificación consistente de la moralidad del castigo.
