martes, 29 de octubre de 2013

DERECHOS HUMANOS Y DESIGUALDAD SOCIAL - TRES MANERAS DE ENSEÑAR DERECHOS HUMANOS EN LAS UNIVERSIDADES - (SEGUNDA PARTE)




3.- El enfoque anamnético

            El enfoque anamnético pone en el centro procesos de justicia transicional, la memoria y en la historia reciente. De esta manera, los derechos humanos se encuentran conectados en dos direcciones: hacia atrás y hacia adelante. Hacia atrás, a través de la memoria y la historia reciente; y hacia adelante, a través de un proyecto político que tiene como núcleo la consolidación de una sociedad democrática en la cual exista un compromiso serio con los derechos humanos.
            Ciertamente, este enfoque no descuida el estudio del sistema de protección internacional de los derechos, como tampoco dejará de lado el estudio de los antecedentes históricos de la cultura de los derechos humanos. Pero el centro de gravedad de este enfoque se encuentra en el proceso de justicia transicional, especialmente cuando estos cursos se dictan en países marcados por regímenes dictatoriales recientes violadores de derechos humanos, como es el caso en Perú.

3.1.- La justicia transicional y el pasado

Por “Justicia Transicional” se entiende tipo de proceso que se abre cuando una sociedad que ha vivido bajo un régimen político dictatorial y violador de derechos humanos pasa a un régimen democrático. Dicho proceso lo que busca es consolidar las instituciones democráticas. En este tránsito la justicia transicional exige la instauración de una Comisión de la Verdad que investigue los hechos ocurridos durante el periodo de violencia generado por el gobierno dictatorial, centrándose en las violaciones de derechos humanos y activando una reconstrucción narrativa de la memoria histórica reciente.
De esta manera, la instauración de Comisiones de la Verdad se convierte en un elemento central en el proceso de justicia transicional. En muchos países, como en España, se dio el tránsito de la dictadura a la democracia, pero sin la instauración de una Comisión de la Verdad.  En dichos contextos no se ha pasado por la puerta de la justicia, sino simplemente se practicó la política de “dar vuelta a la página”. En otros países, como es el caso peruano, se instaló una Comisión de la Verdad, pero los agentes políticos involucrados en la violación de derechos humanos han utilizado todo su poder fáctico para neutralizar los efectos de la justicia y no quedar tras las rejas o desaparecer como fuerza política.
Las Comisiones de la Verdad que la justicia transicional exige intentan reconstruir la memoria reciente con tres objetivos concretos: a) identificar víctimas, deudos y victimarios, a fin de hace justicia; b) hacer que la sociedad y el Estado reconozca la pérdida o el daño causado a los afectados durante el proceso de violencia, de manera que se pueda realizar las reparaciones simbólicas o materiales - tanto colectivas o individuales - a los mismos[1]; y c) la reconstrucción narrativa de la historia reciente de la sociedad, historia que debe ser enseñada a los jóvenes para que sepan lo sucedido y no vuelvan a repetir los mismos errores  en los que se cayó en el pasado. La reconstrucción de la historia reciente ayuda, además, a la sociedad a saber qué elementos y estructuras debe modificar para que lo vivido durante los años de violencia no vuelva a suceder[2].

3.2.- La justicia transicional y el futuro

            El enfoque de la justicia transicional incluye no sólo una mirada al pasado y una reconstrucción narrativa de la historia reciente, sino que significa una visión prospectiva. En esta visión volcada hacia el futuro se piensa en la construcción y el fortalecimiento de una sociedad democrática en la cual el respeto de los derechos humanos  tenga un lugar central. El proceso de justicia transicional significa la apertura de la puerta para repensar la vida social y construir una sociedad en la cual no vuelva a suceder los males del pasado.
            Es por ello que la justicia transicional debe conectarse con una política dirigida a construir y fortalecer las instituciones de una sociedad democrática. Dichas políticas deben incluir fortalecer las instituciones del Estado. De esta manera, esta política debe fortalecer el poder judicial, protegiéndola de altos grados de corrupción y de la injerencia del poder político. Además, el poder ejecutivo no debe interferir en la independencia del poder legislativo y las demás instituciones de la democracia deben fortalecerse, incluyendo las universidades, las iglesias y los partidos políticos.



[1] Respecto a la búsqueda de los desaparecidos durante el el conflicto armado interno y  a las reparaciones Cf. ULFE, María; ¿Y después de la violencia qué queda? Víctimas, ciudadanos y reparaciones en el contexto post- CVR en el Perú, Bs. As.: CLACSO, 2013.
[2] Respecto de la memoria y la justicia transicional, Cf. GAMIO, Gonzalo; Tiempos de memoria. Reflexiones sobre derechos humanos y justicia transicional, Lima: CEP, 2009.

viernes, 18 de octubre de 2013

DERECHOS HUMANOS Y DESIGUALDAD SOCIAL - TRES MANERAS DE ENSEÑAR DERECHOS HUMANOS EN LAS UNIVERSIDADES - (Primera parte)

            El tema de los derechos humanos se ha vuelto moneda corriente en nuestro lenguaje político y ha penetrado el debate público debido a la importancia que ha adquirido en el Derecho Internacional Público, especialmente para considerar a un Estado como miembro decente de la comunidad de naciones, y además  se ha potenciado en Perú a raíz del proceso de conflicto armado interno, al trabajo de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación (CVR) y, últimamente, en vistas de cumplirse los diez años del Informe Final de la CVR. Un número considerable de instituciones, entre universidades, ONGs. y organismos gubernamentales han asumido un compromiso con los derechos humanos. Pero algunas lo han hecho por ser “políticamente correcto”, mostrando que su compromiso es epidérmico, mientras que otras instituciones lo han hecho por convicción. Obviamente, esto no supone que todas las instituciones, especialmente todos los partidos políticos, hayan asumido dicho compromiso, sino que varias agrupaciones han manifestado su desacuerdo, e inclusive desprecio, frente a los derechos humanos.
En el siguiente trabajo me concentraré en las maneras en las que las universidades han asumido dicho compromiso a través de la manera de enfocar el curso, especialmente en las facultades y las carreras de derecho. Sin embargo, es necesario señalar que el enfoque que asume el curso de derechos humanos no necesariamente expresa la manera en la que una universidad específica se compromete con los derechos humanos, aunque esa diferencia, a saber, la del enfoque del curso en la Facultad de Derecho y la posición de la Universidad, en tanto institución, respecto del tema puede ser síntoma de una comunicación social distorsionada que valdría la pena analizar. Dicha tarea no la emprenderemos en el siguiente trabajo, sino que nuestro objetivo aquí es explicitar los enfoque dominantes en los cursos de derechos humanos. Puesto que el curso no sólo se dicta en las Facultades o Carreras de Derecho, sino también en algunos Estudios Generales o Facultades de Humanidades, tomaré en cuenta este dato al momento de plantear los modelos.


1.- Tres enfoques diferentes en la enseñanza de los derechos humanos

En las universidades peruanas es posible percibir dos maneras dominantes de tratar el curso de derechos humanos. El primero de estas maneras se encuentra centrado en el análisis técnico de los casos, mientras que el segundo se centra en la conexión entre derechos humanos y justicia transicional. Pero, además de estas dos orientaciones, se puede señalar una tercera, sugerida por Thomas Pogge y Nancy Fraser, que centra su enfoque en la validez de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales abogando por una reestructuración del sistema económico mundial. Este tercer enfoque ha sido revisado por las instituciones que promueven la segunda perspectiva y resulta compatible con ésta, mientras que las instituciones que enfocan la enseñanza desde la perspectiva eminentemente técnica no incorporan la tercera perspectiva, porque resulta incompatible con sus objetivos.  Denominaré el primer enfoque como el “legalista”, el segundo como el “anamnético” y el tercero como el “social”
Cada uno de estos enfoques se encuentra conectados con proyectos políticos diferentes y tiene consecuencias claras a la hora de tratar de establecer la relación entre derechos humanos y desigualdad social.  En lo que sigue describiré cada uno de estos enfoque tratando se señalar cuáles son los proyectos políticos en los que se engarza y señalando las consecuencias que acarrean a la relación derechos humanos y desigualdad social.


2- El enfoque  legalista

            Instituciones de derecha suelen adoptar este enfoque, a fin de conseguir dos objetivos específicos: a) mostrarse dentro de lo políticamente correcto y b) rebanar el filo crítico que tienen los derechos humanos.  Este tipo de comportamiento no es extraño a las instituciones de derecha conservadoras que procuran apropiarse de conceptos, proyectos e imágenes para limarle las aristas cuestionadoras.


2.1.- Descripción del enfoque legalista

            Muchas escuelas de derecho centran su estudio de los derechos humanos en el análisis de casos nacionales e internacionales, estableciendo una conexión parcial con la historia. La centralidad en el análisis de casos convierte el trabajo de los derechos humanos en una cuestión eminentemente técnica, quitándole las aristas políticas que tiene el tema[1]. Ese giro hacia el tecnicismo convierte el asunto de los derechos humanos en una cuestión propia de operadores del derecho, agentes especialistas en el conocimiento de las instituciones que conforman el sistema de protección internacional  de los derechos, conocedores de la argumentación jurídica especializada y vinculados al derecho penal. De hecho, muchos de los jóvenes formados en esta perspectiva tienden a interesarse en el derecho penal.
            Pero, además, el enfoque establece una conexión parcial con la historia. Esta conexión consiste en tener en cuenta los antecedentes históricos de los derechos humanos, como son el Bill of Rights en Inglaterra, la Declaración de independencia de los Estados Unidos de América, La declaración de derechos del hombre y del ciudadano que se gestó después de la Revolución Francesa, entre otros hitos que sirven de antecedentes al Sistema Internacional de Derechos Humanos. Pero el conocimiento y estudio de estos elementos históricos son accesorios y se encuentran lejos de ser un elemento central. De hecho, el enfoque podría eliminar esa conexión parcial con la historia y conseguirá igualmente sus objetivos.


2.2.- Un comportamiento políticamente correcto

            Puesto que en el mundo contemporáneo el respeto y el compromiso con los derechos humanos forma parte de lo que se llama la ética de la política y la ética del derecho. Para muchas instituciones resulta conveniente ser percibidos como comprometidos con los derechos humanos para ganar puntos frente a la visión de la sociedad nacional e internacional. Sin embargo, este tipo de compromiso, basado en el interés es muy distinto al compromiso por convicción. Se trata, más que un compromiso real con la defensa de los derechos humanos de una instrumentalización de la cuestión. Se trata de un compromiso en vistas de ganar réditos políticos.
La muestra de la ausencia de un compromiso por convección se puede rastrear a través del comportamiento político de los agentes más importantes de dichas instituciones, quienes no encuentran que su compromiso con los derechos humanos no significa un freno a su apoyo a líderes políticos no comprometidos y/o abiertamente adversos a los derechos humanos. Este comportamiento político contradictorio no expresa más que ciertas instituciones adhieren de manera instrumental a los derechos humanos, a fin de ser percibidos como dentro de lo políticamente correcto. 


2.3.- Recortar el carácter  crítico a los derechos humanos

            El enfoque centrado en el análisis técnico de los casos tiene una segunda funcionalidad: recortar el  carácter crítico a los derechos humanos. Esto se realiza a través de dos mecanismos: a) tecnificando el tema y b) desconectando el tema de los derechos humanos de la historia reciente de las sociedades contemporáneas y de los procesos de justicia transicional.
            La tecnificación del tratamiento de los derechos humanos desconecta los derechos de la política, y produce el mismo  efecto que el positivismo jurídico produce en el derecho en general. Este efecto es tener un doble discurso respecto de la política. El discurso manifiesto es que dicha desconexión permite que el trabajo sea supuestamente  serio y no ideologizado[2]. Pero este discurso manifiesto esconde el hecho de que los técnicos actúan teniendo implícita o explícitamente un conjunto de creencias políticas que ponen en acción en el transcurso de su actividad. Esta consideración nos lleva a considerar el discurso encubierto. Esta supuesta desconexión entre los derechos humanos y la política encubre una conexión poderosa con una política conservadora y de derecha. De esta manera, la centralidad en el análisis técnico tiene una funcionalidad política clara: permite sindicar a quienes enfocan el tema desde una perspectiva no centrada en el análisis técnico de comunistas, caviares o pro-terroristas, siendo todas estas expresiones cargados de tinte político.
            Esta estrategia es común en los defensores acérrimos del positivismo jurídico. La búsqueda de la tecnificación del derecho va unida a la búsqueda positivista de la neutralidad. Pero detrás de ese ideal de neutralidad se esconde una actitud conservadora que tanto Ronald Dworkin[3] cono Thomas Nagel[4] han podido detectar. Así, Nagel comentando a Dworkin semana que:

Dworkin es un liberal en el sentido norteamericano de la palabra, uno de los representantes intelectuales más prominentes de esa posición. Es la clase de personas que los conservadores estadounidenses tienen en mente cuando acusan a los liberales de pedirle a los jueces que ignoren lo que es la ley y la sustituyan con sus opiniones personales sobre cómo debería ser: es decir, un abuso de poder y un engaño del proceso democrático. Se supone que los jueces conservadores no permitirán que sus opiniones políticas influyan su práctica judicial, sino que sostendrán firmemente lo que dice la ley.
Esta es una forma común de hipocresía: invocar la autoridad de una posición ostensiblemente neutral y de orden superior, como apoyo de sus propias convicciones sustantivas y partidarias.[5]

Los jueces conservadores a los que Nagel se está refiriendo esconden sus opciones políticas detrás de la aparente neutralidad que el positivismo les brinda. El positivismo jurídico los excusa para amparase en lo que dice la ley y, por detrás de ésta, manipular el derecho para hacer prevalecer sus convicciones partidarias. La desconexión entre el derecho y la política que establece el positivismo no sólo es real, sino que constituye una hipocresía. La posición liberal, en cambio, aboga por entender que el derecho se encuentra inserto en el proceso político de una sociedad democrática[6].
            La desconexión entre los derechos humanos tanto de la historia reciente como de procesos de  justicia transicional, considerando parcialmente la historia, como la historia de los antecedentes de los derechos humanos resulta ser también políticamente funcional. En nuestro medio, esta desconexión se expresa en el rechazo o la ignorancia del Informe Final de la CVR. Puesto que el Informe Final de la CVR trae consecuencias políticas clara, pues allí se relata la actividad en contra de los derechos humanos realizada por grupos políticos que tienen actualmente presencia en nuestra escena pública, el enfoque conservador en los cursos de derechos humanos hace abstracción del relato de dicho informe.
De esta manera, los cursos de derechos humanos que tienen una orientación prioritariamente técnica se comprometen con una política conservadora.  Ésta tiene dos direcciones. En la primera, le limpia la cara a los agentes políticos involucrados en el conflicto armado interno y que tiene presencia en la escena actual; de otro lado, amoldan el discurso de los derechos humanos a los intereses de los agentes del neoliberalismo, quienes se encuentran actualmente asociados a los políticos que tienen cuentas con la justicia en casos de derechos humanos y que, en los años 80 y 90 apoyaron sus políticas.



[1] En los debates sobre cuestiones públicas de nuestros días se ha extendido una distinción tendenciosa entre lo político y lo técnico, de tal manera que hay en la actualidad agentes e instituciones que se abrogan una perspectiva supuestamente neutral otorgada por la ciencia que se encontraría liberada de toda mirada ideológica y política. Estos agentes e instituciones señalan que los objetores de sus planteamientos se encuentran cargados intereses políticos, y se tratarían de agentes altamente ideologizados.
Esta perspectiva, que proviene de las canteras del positivismo, ha penetrado las políticas de extracción de recursos naturales, los derechos humanos y muchas otras áreas de la actividad social y política. Para poder señalar que esta posición se encuentra en lo cierto habría que demostrar que el positivismo es correcto, pero ello se encuentra en debate en la filosofía contemporánea, desde hace más de un siglo. A falta de esa demostración y de exploración en este debate, lo que se podría colegir es que quienes asumen un enfoque técnico no hacen otra cosa que ocultar una posición ideológicamente orientada hacia la política de derecha. Pero al disfrazar su posición de una supuesta cientificidad y objetividad no hacen más que sustraer sus opciones al debate público, con lo que no hacen más que radicalizar su posición hacia la derecha.
[2] En este punto se sigue el dogma del positivismo de Kelsen que exige una desconexión del derecho con todo lo que puede ser considerado “ideología”. Véase, al respecto, KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho Bs.As: Eudeba, 1960.
[3] DWORKIN, Ronald; El imperio de la justicia, Barcelona: Gedisa, 1988.
[4] NAGEL, Thomas;   Dworkin: Interpretación y derecho en: NAGEL, Thomas;  Otras mentes, Barcelona: Gedisa, 2000.
[5] NAGEL, Thomas; Otras mentes, Barcelona: Gedisa, 2000. P. 243.
[6] Cf. RAWLS, John; Liberalismo político, México: FCE, 1996. Especialmente las reflexiones sobre la relación entre los principios de justicia y la estructura básica de la sociedad, en la cual se inserta el sistema jurídico democráticamente acomodado a través de una concepción política de la justicia.

domingo, 13 de octubre de 2013

EL LIBERALISMO POLÍTICO EN JOHN RAWLS Y EN JÜRGEN HABERAMAS

          El liberalismo político es una corriente de pensamiento que hunde sus raíces en el siglo XVII, con John Locke, y posteriormente a Jean–Jacques Rousseau, Immanuel Kant,  y John Stuart Mill, entre otros. En el siglo XX encuentra exponentes destacados como John Rawls y Jürgen Habermas.  Rawls influye en muchos teóricos del derecho, como Bruce Ackerman y Ronald Dworkin, y Habermas lo hace sobre otros como Robert Alexy.
            El liberalismo político se propone sacar al derecho del ensimismamiento en el que el positivismo jurídico lo ha confinado, así como de la remisión a una Verdad absoluta, como la de una supuesta Naturaleza Humana, en la que el Derecho Natural lo había enclaustrado. De hecho, tal como señala claramente Rawls, la verdad y la justicia son dos términos que no deben mezclarse. La verdad  es la virtud de los sistemas lógicos, mientras que la justicia es la virtud principal de los sistemas jurídicos y políticos. Cuando la justicia se busca fundar sobre la Verdad se produce una perversión que consiste en imponer ciertas normas, que pertenecen a la concepción del mundo de un grupo de la sociedad a toda la sociedad en su conjunto. La tentación que representa ese intento de imposición se ha experimentado en occidente con las llamadas “Guerras de Religiones” durante los siglos XVI y XVII. Ellas fueron consecuencia del intento llevado a cabo por  los diferentes partidarios de las diversas versiones del cristianismo. Cada grupo quería imponer su religión como la oficial para el Estado, y obligar a los demás a convertirse a la ella, aún en contra de su voluntad. Con ello se imponía aquello que Locke denomina “tiranía”. La tiranía consiste, entre otras cosas, en imponer la visión de la verdad a otros dentro de un mundo marcado por la pluralidad de concepciones de la vida religiosas como laicas.   
            Esta necesaria separación entre la verdad y la justicia es lo que diferencia a una comunidad de una sociedad. Una comunidad se encuentra articulada por una concepción del bien y de la verdad, y supone que sus miembros  no se encuentran separados por diferentes concepciones de la vida cualitativamente valiosa. En cambio una sociedad no se articula por una concepción del bien ni de la verdad puesto que sus miembros tienen diferentes concepciones del proyecto de vida que merece llevarse a cabo.  Una comunidad se constituye sobre la base de la idea de la verdad, imponiéndola sobre sus miembros a través de diferentes medios, e inclusive castigando a quienes piensen diferentes, tal como hizo la Iglesia Católica con las herejías a través de la Inquisición. Una sociedad, en cambio, se basa en la justicia política, que establece la plataforma sobre la cual las personas, que tiene diferentes modos de entender la vida, puedan convivir de manera pacífica y guardar mutua tolerancia.


1.- El liberalismo en John Rawls

            La investigación de Rawls se dirige a buscar las pautas justas para organizar el derecho y la sociedad para una sociedad caracterizada por el hecho del pluralismo y en la cual sus ciudadanos son considerados libres e iguales. El objetivo de Rawls es dotar de una articulación satisfactoria a las intuiciones de justicia política que se han ido gestando en la cultura política y jurídica del occidente moderno. Estas intuiciones o creencias van desde el rechazo a la esclavitud hasta la tolerancia razonable, desde la defensa de las libertades y los derechos iguales hasta el apoyo social de quienes se encuentran en posiciones de desventaja social. Con ello Rawls procura articular, de la mejor man era, un conjunto de ideas que brotan de dos tradiciones democráticas que han recorrido la cultura política del occidente moderno. La primera es la que proviene de John Locke, que defiende los derechos individuales y la propiedad privada de sujetos abocados a su vida privada. La segunda es la representada por Jean-Jacques Rousseau, que se dirije a fomentar el compromiso de los ciudadanos con valores públicos y a promover la ciudadanía comprometida con la vida civil de la sociedad. Si bien ambas tradiciones de pensamiento pueden llegar a entrar en conflicto entre sí, sus intuiciones políticas se pueden acomodar mal que bien a través de lo que Rawls denomina “principios de justicia”. Éstos son dos:

 a. Cada persona tiene igual derecho a exigir un esquema de derechos y libertades básicos  e igualitarios completamente apropiado, esquema que sea compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema las libertades políticas iguales, y sólo esas libertades, tienen que ser garantizadas en su valor justo. 
b. Las desigualdades sociales y económicas sólo se justifican por dos condiciones: en primer lugar, estarán relacionadas con puestos y cargos abiertos a todos, en condiciones de justa igualdad de oportunidades; en segundo lugar, estas posiciones y estos cargos en el máximo beneficio de los integrantes de la sociedad menos privilegiados[1]. 

            El primer principio empata con la aspiración liberal de igualdad de derechos y libertades. Aquí se encuentra, pues, la justificación de los derechos fundamentales. El esquema de derechos y libertades básicos representa derechos fundamentales que deben ser reconocidos a todos los ciudadanos de parte del Estado.  La intuición  rawlsiana es que al reconocer esas libertades y derechos básicos a una persona el Estado está dotándolo de los dominios necesarios para que pueda desarrollar su estilo de vida feliz. Pero al reconocer un paquete igual de tales derechos y libertades a todos se está, además, realizando lo más propio de la justicia, que es la imparcialidad.
                De otro lado, en relación con el segundo principio, los derechos fundamentales incorporan derechos económicos y sociales que están representados en la segunda parte del segundo principio de justicia. Que las posiciones y cargos se dirijan a proveer el máximo beneficio de los menos aventajados de la sociedad constituye un dispositivo legal que busca preservar la libertad y los derechos de los ciudadanos de la arremetida del sistema económico. La teoría de los bienes básicos o primarios va a venir a complementar este principio. Rawls denomina bienes básicos  o primarios a un paquete de libertades, derechos y  recursos del que ningún ciudadano debe carecer. Lo que caracteriza a tales bienes es que son convertibles inmediatamente en libertades Con esto garantiza que el sistema social haga justicia al principio de libertades y derechos iguales que se fundamenta en la dignidad.
                Los principios de justicia se aplican a la estructura básica de la sociedad as fin de modelarla y articular los diferentes aspectos del mundo de la vida. La estructura básica de la sociedad está compuesta por las instituciones fundamentales de la sociedad, como son las instituciones del Estado, el mercado, la familia, etc. De esta manera consigue sacar al derecho de su autocentramiento autopoiético y conectarlo con las instituciones sociales fundamentales, estableciendo puentes entre estas y asumiendo sus dinámicas particulares
                La teoría de Rawls incorpora, entre otras cosas, una consideración respecto de la estabilidad de la sociedad en torno a dichos principios. Se trata de lo que denomina “consenso entrecruzado”. En éste, los diferentes grupos que apoyan doctrinas comprensivas razonables tanto religiosas como laicas, se comprometen con los principios de justicia por razones que son fuertes y que brotan del corazón de sus propias doctrinas comprensivas. De esta manera, cristianos y humanistas o musulmanes razonables se encuentran de acuerdo, por razxones diferentes, en apoyar la igualdad en derechos y libertades entre los ciudadanos, o con el régimen de tolerancia razonable. A través del “consenso entrecruzado” Rawls resuelve la cuestión de la estabilidad social. 

2.- El liberalismo en Habermas

El filósofo alemán Jürgen Habermas tiene otra versión del liberalismo político que ha sido sumamente influyente. Asumiendo el paradigma de la intersubjetividad reconoce que una gama infinita de  formas de vida social o cultural puede articularse por medio de la posibilidad de comunicarse que se encuentra en el lenguaje al interior del “mundo de la vida”. No obstante evita dejar las cosas lo suficientemente sueltas como para que cualquier forma de derecho vigente pueda ser considerado válido. Recurriendo a la teoría de los actos de habla de  J. Austin, Habermas distingue las acciones dirigidas al entendimiento de las acciones estratégicas[2], para articular su propuesta jurídico-política a partir del concepto de acciones dirigidas al entendimiento. 
Dos elementos fundamentales caracterizan a las acciones dirigidas al entendimiento. De una parte tales acciones comparten con los actos de habla ilocutivos –dirigidos al entendimiento- el que en ellas se usa el lenguaje  en su sentido primigenio. Puesto que lo propio del lenguaje es la comunicación, las acciones dirigidas al entendimiento empatan con la naturaleza propia del lenguaje. De otra parte, las acciones dirigidas al entendimiento producen deliberaciones y acuerdos públicos indispensables para generar la discusión política fundamental para la generación del derecho.
Las acciones estratégicas, en cambio, se conectan con un uso secundario del lenguaje. Si bien el lenguaje puede esencialmente un medio de comunicación, en un uso secundario puede servir para manipular las relaciones humanas. En la esfera pública, el uso estratégico del lenguaje, lejos de buscar un acuerdo compartido sobre un derecho que involucre el bien y los intereses de todos, se dirige a realizar el interés de una facción en desmedro de los intereses comunes. 
                Habermas no parte de un presupuesto atomista del cuerpo social, sino que, desde su perspectiva, es el mundo de vida en el que se realiza la deliberación pública que da como resultado las leyes del derecho. Kant presentaba una teoría “constructivista “ del derecho, que a partir de elementos simples (los individuos concebidos atomistamente) construye el derecho. Habermas, en cambio, propone una estrategia “reconstructiva” que parte del hecho de que los sujetos viven desde un inicio en un mundo de la vida en el que hay procesos de integración y hay un derecho vigente. La estrategia reconstructiva genera una reconstrucción del derecho reformandolo en dirección lo más propio del lenguaje: la libre comunicación y el entendimiento.
                Estas respuestas habermasianas a los problemas que la filosofía contemporánea había planteado a Kant  lo conducen a centrarse en los potenciales comunicativos que se encuentran en el mundo de la vida de las sociedades concretas.  De esta manera surgen dos principios fundamentales: el principio del discurso y el principio democrático. Puesto que los sistemas normativos pueden ser morales o  jurídicos, el principio del discurso proporciona los marcos necesarios para fundar ambos tipos de sistemas normativos. El principio democrático, en cambio, se usa para la producción de normas jurídicas válidas.
                El principio del discurso (o principio D) se formula del siguiente modo:

“Válidas son aquellas normas (y sólo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales”[3].

                El principio D así formulado sirve para la producción de las normas. Las normas se originan en una situación de comunicación particular denominada discurso. El discurso es una forma de comunicación particularmente exigente en la que los participantes se encuentran sometidos a ciertas condiciones. De una parte deben de reconocer las mismas oportunidades a todos los participantes para expresar sus “candidatos” a normas de conducta. De otra parte, las afirmaciones que se postulan como posibles normas deben ser susceptibles de crítica y fundamentación, es decir capaces de ser defendidas racionalmente.
Esta situación comunicativa especial denominada discurso aparece cuando se produce, en el mundo de la vida, una situación problemática. Comúnmente, en el mundo de la vida los sujetos actúan siguiendo normas. Por ejemplo, en las calles rigen las normas de tránsito y conductores como peatones se atienen a dichas reglas. Cuando alguien se pasa la luz roja el guardia lo llama a corrección, bajo el supuesto de que todos reconocen que la norma es válida. Pero cuando la validez de una norma dentro del mundo de la vida es puesta en cuestión (por ejemplo, la penalización o no del aborto), entonces se arma una mesa de discusión regida por las exigencias del discurso.
Del principio D se derivan, como cooriginarios, el principio moral y el principio democrático. Dejaremos de lado el principio moral para centrarnos en el democrático. En éste los sujetos que se encuentran en la mesa de discusión regida por las exigencias del discurso recurren al principio D para producir las normas del derecho. De esta situación surgen un conjunto de derechos fundamentales que van a servir de base para la producción de los demás derechos del sistema.
Los derechos fundamentales van a ser enumerados de la manera siguiente:

“(1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos  del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de acción.

(2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del status de miembros de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica.

(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de las posibilidades de reclamar jurídicamente su cumplimiento, y del desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección de los derechos individuales.

(4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formación de opinión y de voluntad comunes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonomía política y mediante los que establezcan derechos legítimos.

(5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, técnica y ecológicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso para un disfrute en términos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4)"[4].

                Los 3 primeros tipos de derechos fundamentales se dirigen a reservar libertades políticas y civiles de los ciudadanos. En ellos el dispositivo de  iguales libertades subjetivas de acción expresa un anhelo propio del corazón de las doctrinas liberales del derecho. Empata perfectamente con la idea de que el derecho dentro de un Estado Democrático de Derecho es impuesto por el Estado (en el sentido de que es derecho positivo) y que se aplica de manera igualitaria a todos los ciudadanos.
En (1) se encuentra presente el principio democrático liberal que otorga a cada ciudadano las máximas libertades posibles compatibles con las libertades de los demás. En (2) se presenta el estatuto de los ciudadanos en tanto que sujetos libres quienes haciendo uso de sus libertades fundamentales se reúnen para formar una comunidad jurídica. Dentro de la lógica del principio democrático es necesario concebir a los ciudadanos de esa manera, puesto que lo que se quiere resguardar es la libre participación de los ciudadanos en los procesos políticos, deliberativos y comunicativos que van a producir las leyes del derecho.   En (3) encontramos el dispositivo de protección de los derechos fundamentales, ya que no basta con que éstos se promulguen, sino que es necesario que el Estado los proteja.
Finalmente (4) y (5) se dirigen a preservar libertades políticas y sociales fundamentales. Puesto que la participación política debe resultar de un proceso de comunicación entre los ciudadanos en la esfera pública, los medios de comunicación cumplen un papel de primera importancia para facilitar la formación de una voluntad política de la ciudadanía. El lugar de los medios de comunicación y los procesos de de comunicación dentro de la sociedad civil resulta de crucial importancia para la salud de una democracia liberal fundamentada en los principios de un Estado democrático de derecho es de crucial importancia porque ellos permiten la formación de una opinión pública, que es la expresión de una voluntad pública de ciudadanos autónomos pero articulados en la misma comunidad política. De este modo la ciudadanía genera poder público.
Esta idea de expresión de la voluntad ciudadana a través de la forjación de opinión pública se inspira directamente en la idea de “uso público de la razón” que Kant había expresado en su momento en su opúsculo Respuesta a la pregunta ¿qué es la ilustración?. En él Kant señalaba que a través de la expresión de su discrepancia frente a las normas del derecho positivo a través de los medios públicos de comunicación. En tanto que docto (señala Kant allí), es decir, en tanto que ciudadano reflexivo y preocupado en que las instituciones de la República mejoren, los ciudadanos han de expresar sus críticas y alcanzar sus sugerencias para que sean debatidas y examinadas por los demás ciudadanos[5]. De este modo se forma voluntad pública, es decir, aquello que Kant denomina Voluntad Popular, que es el antecedente de la idea de poder público articulado comunicativamente presentado por Habermas. 



[1] Íbid, p. 31.
[2] Austin, en su célebre libro Las cosas que hacemos con las palabras,  había establecido una distinción entre actos de habla ilocutivos y perlocutivos, concibe el lenguaje no sólo como un conjunto de significados (sentido semántico), sino además como una práctica intersubjetiva (sentido pragmático) El concepto de “acto de habla” indica el hecho de que el lenguaje tiene un aspecto pragmático, es decir, que al emitir una proposición  no sólo se esta expresando un significado sino que se esta realizando una acción. Los actos de habla ilocutivos son aquellos son aquellos que se realizan con el objetivo de entenderse con la otra persona (por ejemplo, se dice “el café se encuentra servido” para que la otra persona entienda que puede sentarse a la mesa a beberlo), mientras que por medio de actos de hable perlocutivos una persona intenta  manipular a la otra usando el lenguaje de manera estratégica (por ejemplo,  diciendo “me siento enfermo” no para ponerse de acuerdo con la otra persona en la manera de proceder, sino con el objetivo soterrado de obligarla a hacer algo que de otro modo –más libremente- no haría.
[3] HABERMAS, Jürgen; Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso,  Madrid: Trotta, 1998.   P. 172
[4] Íbid, pp. 188-9.
[5] KANT, Immanuel;  Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la ilustración? en: KANT, Immanuel; En defensa de la ilustración, Barcelona: Alba Editorial, 1999.

viernes, 4 de octubre de 2013

LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL

             En los debates sobre filosofía del derecho se considera que las dos posiciones más importantes son la de la Teoría del Derecho Natural y la del Positivismo Jurídico.  Normalmente se cree que estas posiciones constituyen el auténtico debate en filosofía del derecho, y que los abogados y juristas se encuentran obligados a enfrentarse al dilema entre el Derecho Natural y el Positivismo Jurídico. Considero que ese es un falso dilema, por dos razones: a) se trata de un dilema del siglo XIX y b) a partir del siglo XX ha sido superado por la presencia del Liberalismo Político. Pero respecto de este falso dilema y respecto del Liberalismo Político trataremos en otras unidades.
            El derecho natural o iusnaturalismo es una posición filosófica sobre el derecho que viene de antiguo, y en el pensamiento jurídico occidental hunde sus raíces en la Grecia clásica. Los sofistas y Aristóteles son exponentes de la versión griega del derecho natural. Pero es en la edad media y en la modernidad donde el iusnaturalismo toma una importancia central. Nosotros nos concentraremos en tratar la versión medieval y la versión moderna del derecho natural. Pero antes de ello señalaremos algunos aspectos generales.

1.- Aspectos generales del derecho natural 

            En términos generales, la Teoría del Derecho Natural se compromete con dos ideas centrales: a) el derecho se deriva de la naturaleza y b) el derecho se encuentra conectado de una manera especial con la moral. La primera idea significa que las normas jurídicas se encuentran inscritas en la naturaleza, y que por la observación de o reflexión sobre la naturaleza podremos derivar las normas jurídicas. Muchos defensores medievales de esta teoría habían señalado que Dios había creado el mundo conforme a un orden específico, y dicho orden incluye leyes jurídicas, de manera que la tarea de los legisladores consiste en extraer a través de intuición u observación dichas leyes según las cuales la sociedad debe organizarse.
En el mundo griego la idea no cambia mucho. Los sofistas consideraban que los hombres por naturaleza se relacionaban entre sí conforme a leyes según las cuales los más fuertes debían dominar a los más débiles. Y Aristóteles consideraba que en la naturaleza humana se encontraban inscritas ciertas capacidades que los seres humanos debían de desarrollar y por medio de las cuales deberían vivir y organizar la sociedad, la vida política y las leyes. El común denominador de todas estas versiones del derecho natural es que las reglas jurídicas según las cuales la sociedad humana debe organizarse se encuentran inscritas en la naturaleza.
La segunda idea, recordemos, señala que el derecho se encuentra conectado de una manera especial con la moral. Esta conexión es la siguiente: el derecho tiene como base la moral. De esta manera, el derecho se encuentra imbuido de ideas morales. Podríamos decir que el derecho expresa la moral en las relaciones entre los ciudadanos. De esta manera, el derecho no puede ir en contra de la moral. El iusnaturalismo presenta un derecho cargado de ideas morales, como por ejemplo, la justicia –entendida en sentido moral- y a partir de esto se establece un punto de vista crítico respecto del derecho positivo (es decir, el derecho legislado y positivizado). El derecho positivo puede ser considerado en parte o en su totalidad como injusto porque no se ajusta al derecho natural. Y si eso sucede, el derecho positivo tiene que modificarse. Incluso es posible que existan derechos que el ser humano aún no conoce y, por lo tanto no se encuentren positivizados, y que tal vez en algún momento los descubra en la naturaleza. Lo importante es entender la relación entre el derecho positivo y el derecho natural. Así como la moral sirve de punto de vista normativo para el derecho natural  (es decir, indica lo que debe ser), lo mismo sucede en la relación entre el derecho natural y el derecho positivo. El primero opera como norma para el segundo, señalando lo que debe ser.
Una última cosa que es importante tener en cuenta es lo que el derecho natural entiende por “moral”. Para ellos la moral que está a la base del derecho es lo que se conoce como “moral convencional”. Ésta es una moral de un grupo específico, como puede ser la moral de la religión católica o de la tradición peruana. La moral convencional se encuentra circunscrita a una comunidad de creencias en valores religiosos o valores laicos, y no tiene la posibilidad de ganar validez universal. Comunmente los abogados consideran que lo único que existe son morales convencionales y que la idea de una moral universalista expresa una arrogancia sin nombre o es como la idea de un círculo cuadrado. Esto es así, porque el positivismo – que es una teoría muy influyente en la mente de muchos juristas y abogados - comparte esa idea de la moral.


2.- La versión medieval del derecho natural

            Durante la edad media se siguió una estrategia común para pensar el derecho natural, aunque tuvo sus variaciones de acuerdo a cada filósofo. De acuerdo a esta manera de plantear la teoría del derecho natural, Dios ha creado el mundo con ciertas leyes que deben regir no sólo el mundo natural sino también la moral y las relaciones jurídicas de las personas. Estas leyes se encuentran inscritas en el mundo y los legisladores lo que deben hacer es descubrirlas. Así, las leyes no se dan por acuerdo, convención o construcción racional, sino que son descubiertas por un mundo creado por Dios.
            Esta manera de entender el derecho incorpora la idea de que los derechos de las personas se derivan de la acción de Dios. Así, las personas tienen derechos más por ser creaturas divinas que por el hecho de ser personas.

3.- La versión moderna del derecho racional

            En la modernidad la manera de articular el derecho racional varía de manera sustantiva. Los filósofos modernos colocan en el centro al ser humano y no lo hicieron dependiente de Dios para otorgarle derechos. Pero este cambio se debe a que la estrategia de los modernos fue no buscar los derechos en la naturaleza, sino elaborarlos desde la razón humana. Podríamos decir que lo “natural” del derecho natural moderno es que éste se basa en la naturaleza de la razón más que en la naturaleza del mundo externo.
            De esta manera, en la modernidad, el derecho es fruto de una elaboración racional más que de un descubrimiento en la naturaleza. A partir de la razón se deducen o se generan los derechos, de manera que no es necesario extraerlos de la observación. En algunos casos se usó el método hipotético deductivo, mientras que en otros se utilizó el camino de la construcción racional. Por ejemplo Hobbes y Locke, considerando ciertos datos observables, elaboraron racionalmente una hipótesis y llegaron a la afirmación de ciertos derechos. Kant recurrió a un procedimiento inherente a la razón humana misma, que él denominó  Imperativo Categórico, para de allí producir los derechos.

4.- El derecho natural y los modelos de ciencia

Las diferencias entre el derecho natural medieval y el moderno tienen a su base dos modelos de ciencia completamente distintos. El derecho natural medieval  se articula sobre la base de la ciencia antigua, cuyas bases se encuentran en Aristóteles y Ptolomeo. Este modelo de ciencia se basa en la observación de sentido común, en la descripción de lo que se observa en la naturaleza y en el acomodo racional de los datos observados para que encajen en un todo coherente. Con el advenimiento del Cristianismo se incorporó al modelo tres elementos adicionales: la verdad bíblica, los dogmas de la Iglesia y la tradición de la Iglesia. Con estos nuevos elementos, las descripciones científicas no deben entrar en conflicto con la verdad revelada en la Biblia. Un ejemplo de este proceder es partir de la observación de sentido común de que la tierra no se mueve, que es plana y que es el sol el que da vueltas alrededor de ella  y derivar de esos datos la llamada teoría geocéntrica. Además, esta teoría se encuentra refrendada por la Biblia, que semana en el libro del Génesis que Dios creó al hombre a  su imagen y semejanza, y que sería contradictorio con la verdad rebelada afirmar que Dios colocase al ser humano en un rincón apartado del cosmos, sino que debió de colocarlo en el centro de éste.
El derecho natural moderno tiene como trasfondo a la ciencia moderna, que procede de una manera diferente. Desde Képler, Copérnico y Galileo, la ciencia moderna fue afirmando su método específico. Éste incorpora instrumentos de observación y  el uso de las matemáticas para poder construir hipótesis que se podrían comprobar o falsear en el experimento. Quien describe de manera más clara el proceder de la ciencia moderna es Kant, en su Crítica de la razón pura. Allí afirma el filósofo alemán que el científico moderno no guarda un respeto a la naturaleza, sino que fuerza y veja a la naturaleza para obligarlo a responder a sus preguntas. El científico –dice Kant -, se acerca con sus hipótesis y con sus preguntas a la naturaleza, la sienta en el banquillo de los acusados y la razón le exige a que responda a sus preguntas, tal como lo hace un juez en un juicio frente a un acusado. En cambio, la actitud de la ciencia antigua es la de tomar a la naturaleza como maestra y tomar nota de lo que ella buenamente quera enseñarle. Además las matemáticas le permiten una gran capacidad idealizante de la naturaleza.
Como ejemplo tomemos el estudio del agua que hace la ciencia moderna, en comparación con la manera de proceder de la ciencia antigua. Esta última se dedica a describir  al  agua en sus hábitats naturales: cómo se comporta el agua en los ríos, en el mar en la lluvia, etc. Aquí en ser humano tiene una actitud completamente pasiva frente a la naturaleza.  En cambio, el científico moderno se acerca con una hipótesis, es decir, con una pregunta. Por ejemplo, éste se puede preguntar si el agua llevada a 1000 metros sobre el nivel del mar hervirá a 100 grados o a menos. De manera que lleva un poco de agua a esa altura y hace el experimento para verificar o falsear la hipótesis y dar respuesta a su pregunta. Tiene pues, una actitud activa.
Esta diferencia en los modelos de ciencia marca la diferencia de manera clara. En el derecho natural medieval, el sujeto aparece como pasivo. No produce sus derechos, sino que los recibe y descubre en una naturaleza creada por Dios. En cambio, en el derecho natural moderno, la posición del hombre es la de un ser activo que produce sus derecho por medio de la razón.

5.- El derecho natural y los derechos subjetivos

            Uno de los elementos que caracteriza al derecho natural en general es la presencia de lo que se conoce como “derechos subjetivos”. Estos derechos no se definen por su oposición a “derechos objetivos”. Éstos son “subjetivos” en el sentido de que corresponden a cada persona en tanto que sujeto humano, independiente del país y la sociedad a la que pertenezca. Son subjetivos, en contraposición de “positivos”. Es decir, estos derechos no requieren ser positivizados para valer como derechos.

            Esta idea de derechos subjetivos ha llevado a muchos teóricos a asociar a los Derechos Humanos como derechos naturales. De hecho, muchos de los académicos y activistas en Derechos Humanos consideras que éstos se basan en el iusnaturalismo. Como veremos más adelante, esta manera de pensar tiene muchos bemoles y es altamente cuestionable.